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(试行)律师在疫情防控形势下办理国际贸易合同(出口)业务操作指引(2020)

    日期:2020-09-01    

(本指引于2020821日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈

 

第一章 买卖合同的货物交付障碍

因疫情而直接或者间接遭受合同履行障碍是疫情对于合同的最广泛的影响。其中,涉及合同的约定、合同所适用的准据法和障碍的形态、成因,对这些要素进行分析是提供法律服务的前提。

 

第一节:不可抗力

1. 合同因疫情发生而不能履行

是指因为本次疫情的发生导致合同约定的履行时间已过但尚未履行或部分无法履行;或履行将显然晚于合同约定时间。具体形态包括交付迟延、受领迟延和履行不能,本文统称为“不能履行”。

【律师工作提示】不可抗力采取的是概括式定义的而非列举式定义,对于本次疫情,我国法律虽逐渐明确疫情及疫情防控措施可构成不可抗力事件,但落实到具体案件时,代理律师仍需进行个案分析。

 

2. 合同约定优先

合同对于不可抗力或情势变更(或者意外事件)有约定,优先适用合同约定。合同没有约定的,依照适用法律的规定。

【律师工作提示】不可抗力条款可以在合同中约定,亦是具有强制性的法定免责条款,合同不能在免责事由中排除不可抗力的适用。同时,代理律师在适用不可抗力条款时需要注意,如果约定的不可抗力条款范围大于法定范围,超出部分视为当事人另行达成免责约定,司法实践通常会尊重当事人的意思自治。但是,如果约定的不可抗力条款范围小于法定范围,仍可援引法律规定主张免责。

 

3. 导致不可抗力的原因

疫情的发生,可能直接导致不可抗力的发生,例如食品生产企业的个别甚至部分员工被发现感染了新型肺炎,从而导致其接触的产品的隔离甚至销毁,致使合同约定的交货期无法实现,这是比较极端的情况。在现今形势下,更多的因疫情而间接导致的不能履行的主要情形如下

3.1 人的原因

因迟延复工令或者员工被隔离而导致的产能下降甚至无法生产;

3.2 标的物生产原因

“封城令”或者迟延复工令而导致上游原材料供应商无法生产,从而使成品生产受影响;或因政府为疫情控制而强制采购成品,最终致使出口企业在合同履行期届满前无法交货;

3.3 运输原因

原材料的运输或者成品运输因迟延复工令、“封城令”或者其他原因导致交通受阻,无法如期交货;

3.4 政府因为疫情而施加的额外检验检疫措施

这种措施将影响货物的按时交付,在国际贸易通常适用的FOB,CFR,CIF条款中,出口手续由出口企业负责,那么出口企业事实上构成了迟延履行但可主张不可抗力。如果合同约定了工厂交货(exworks)条款,那么出口手续由买方办理,买方可能因这个原因而主张不可抗力。

3.5 因进口国的措施

因进口国对疫情防控而采取禁止或限制进口措施或者对标的物及其运输工具实施额外检验导致买方接货迟延甚至无法接货,以及相应的费用增加。

3.6 结算商的单证传递或者托收、汇付迟延等

合同单证提交迟延产生额外费用等。

【律师工作提示】因疫情而适用不可抗力条款的情形并不限于上述列举。代理律师应根据合同的不同类型,判断疫情及其防控措施与合同的无法履行之间是否存在直接的因果关系,以及疫情是否对于合同的履行造成实质性影响。

 

4. 不可抗力法定构成要件:

4.1 事件要件

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观事件及其后果,导致合同不能按照合同约定履行。全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国合同法释义(法律出版社2009年第8版)认为:不可抗力指当事人订立合同时不可预见,它的发生不可避免,人力对其不可克服的自然灾害、战争等客观情况。《联合国国际货物销售合同公约》(“CISG”)对于客观性的规定,反映在第79条的“不可控制”要件中,即不可抗力事件的发生不受当事人所控制。最常见的不可抗力的事件包括自然灾害和社会事件,但也包括部分行政行为和其他因素,例如与合同相关的商业第三人因素。疫情是导致不能履行的特定客观事件的基础。

【律师工作提示】当事人可能需要提供有关疫情的相关证明文件,代理律师可以收集政府职能部门、检验检疫机构等出具的官方通知、公告、具有公信力的新闻媒体的报道或向有关单位申请出具不可抗力证明。

4.2 不能预见性

预见性要件在严格意义上是当事人没有预见。所以就新型肺炎的疫情而言,这个构成要件的适用前提是主张不可抗力的当事人需要证明其在订立合同时没有预见因疫情而发生的事件直接导致了其不能履行。

【律师工作提示】一般来说代理律师可通过常理说明疫情发生的不可预见性。但疫情对履约的影响,需要代理律师结合一般人的预见能力及当事人的年龄、知识水平和技术能力等主观条件进行判断。

4.3 不能避免要件

不能避免的应是导致其不能履行的事件,而非任何客观情况。例如买卖合同的生产地在没有因防范疫情而采取控制措施的地区,那么出口企业应可避免导致其不能履行的客观情况。不能避免亦指事件导致的后果,即事件或不能避免,但是其造成的履行障碍可以被避免的话,那么不构成不可抗力。例如疫情导致的防控措施使生产受阻,但是库存足以交付部分或全部合同,在没有其他因素影响交货时,出口企业应交付这些库存以履行合同,这就是避免后果。

【律师工作提示】不能避免系指导致不能履行的事件不可避免,代理律师除需结合相关事实判断事件的不可避免性之外,还应对事件的不可避免性与未能履行相关义务的因果关系进行评判分析。

4.4 不能克服要件

不能克服要件是客观上是否构成不可抗力的判断标准,这个标准也判断当事人在主观上是否本着诚实信用原则、尽力克服不可抗力导致的后果,这种克服既包括对后果的克服从而使合同全面正确履行,也包括对当事人尽力减少不可抗力的后果,即在量上的克服。这里需要注意,不能预见或不能避免的客观情况,未必不能克服或者后果不能克服。例如在合同没有规定货源地或者指定生产商的情况下 — 尤其是出口企业为贸易商时,如果存在其他供货地的话,出口企业应可在未遭受疫情控制的地区实现供货,尽管该等供货使出口企业遭受不便和成本增加,但是不能履行的后果是可以通过替代采购而被克服的。

【律师工作提示】不能克服系指未能履行义务的客观结果无法克服。因此,代理律师需审慎把握当事人在应对相关事件产生时对履行相关义务所做出的补救性措施,而该补救措施的必要限度则应根据当事人的客观情况并结合措施的合理性进行把握。

4.5 时间要件

时间要件除了前述的预见时间点以外,不可抗力的发生必须是履行期内,且不可抗力发生时出口企业未构成履行迟延。例如,约定交货期在201910月,但履行期已过而未交货,出口企业在2020年1月主张不可抗力不能履行,显然是不符合不可抗力的时间构成要件的。

【律师工作提示】代理律师在判断不可抗力是否成立,除须就前述“三不”要素进行评估判断外,还应把握不可抗力事件产生的时间,应当通过必要的举证以明确不可抗力系产生在相关义务的履行期间内。

4.6 后果要件

不可抗力导致的不能履行是合同全部或者部分不能履行。所谓不能履行,是在客观上没有按约履行的可能性。例如合同约定2020年2月5日交货,而货物生产周期为20天,那么在受延期复工令影响的地区,货物显然无法按时生产交付,所以是无法按时履行的。再如,如果合同约定交货日在2020年2月1日至2月7日,该期间货物应从武汉运至港口,但因为武汉“封城”而没有任何运输条件,所以不可能按期交货。

【律师工作提示】不可抗力导致的不能履行不仅局限于该不能履行的情况已经客观产生,还包括因不可抗力导致已不具备履行义务的可能性。代理律师在处理合同关系时,应注意后者也可适用不可抗力条款。

4.7 因果关系要件

不可抗力的客观事实必须与不能履行的后果存在直接因果关系。疫情本身可能难以与不能履行构成直接因果关系。所谓因果关系,必须建立在这样的基础上:事件直接导致不能履行。以1.4.6点的情况为例,疫情不是导致不能运输的直接原因,而“封城令”导致的运输不能才是不能履行的直接原因。

【律师工作提示】代理律师在适用不可抗力处理合同关系时,须注意以因果关系要件来研判关于主张不可抗力的待证事件,并注意把握该事件与不能履行的客观后果是否具备直接因果关系。

 

5. 合同约定的不可抗力范围

考察合同对于不可抗力情形的具体约定尤其重要,例如政府命令是否被排除出不可抗力范围,决定了一方当事人的不可抗力免责主张的事实基础是否可以成立。

【律师工作提示】不可抗力虽然是法定的免责事由,但是代理律师需要注意合同中可以协商确定不可抗力的具体适用情形,从而扩大不可抗力的适用范围。

 

6. 通知义务

遭受不可抗力而主张免责的一方当事人承担立刻通知相对方的义务,该种通知应包括对事件性质、发生时间、发生范围、事件对合同履行的影响等,目的在于尽快使相对方了解可能发生的履行障碍及其成因,从而采取相应的应对措施。通知应以可供举证的书面方式、以合同约定的工作语言发出。

【律师工作提示】通知义务是适用不可抗力的附随义务,通知的时间和方式及内容对界定当事人责任具有重要影响。代理律师应建议当事人及时以书面形式恰当地履行通知义务,并保留好相应的证据,以应对将来可能的讼争。

 

7. 证明义务

客观事件应由主张免责一方当事人尽快提供客观证据来证明。该等证明首先应是直接导致合同障碍的事件的证明,包括事件性质、发生时间、发生范围和事件对合同履行的直接影响。除非直接导致履行障碍,疫情仅仅是不可抗力事件的基础事实,所以证明应包括基础事实和导致障碍的直接成因的客观事件。该等证明的出具主体可以是政府、商会和其他社会团体,也可以是新闻媒体的报道等,证明的主体和内容的真实性必须是可证实的;如果合同没有约定,那么提供的时间必须是合理且尽快的,例如如果有媒体的公开报道,那么在获取这些报道时应立刻提供;而如果按照合同约定或相对方请求需要提供特定主体出具证明时,应毫不迟延地申请这些证明;如果合同约定了工作语言的话,证明应翻译成符合规定的语言。在中国诉讼时提交境外形成的证据,需要翻译成中文并在所在国公证和中国使领馆认证。

【律师工作提示】主张不可抗力的当事人需要举证证明存在构成不可抗力的客观事实和不可抗力对合同履行的影响。本次疫情下,代理律师应着重提供证据证明疫情对合同履行的影响。又因所涉行业和合同性质的不同,不可抗力影响的证明也会有差异,需要代理律师对证据进行具体筛查。

 

8. 其他义务

双方当事人都有减少不可抗力而导致的合同损失的义务,所以因不可抗力而不作为,任由损失的扩大,将承担相应的责任。如主张免责一方没有尽力减少障碍发生的后果,那么在其应减少而未减少的部分,其应承担违约责任,这是不能克服要件的属性使然。

【律师工作提示】主张免责的一方获得了免除违约责任的利益,就应当秉持善意原则,做出必要的止损行为。代理律师应当建议当事人尽可能阻止损失的扩大,并保留其采取了止损行为且止损行为恰当的有关证据。

 

9. 不可抗力免责的后果

9.1 并非免于合同义务,是免于违约责任

不可抗力免责并非免于合同履行义务,而是免于承担违约责任。这种违约责任尤指因不可抗力而迟延履行或不能履行的违约责任。当然这种责任也是有限制的,即不可抗力的时间要件。如不可抗力过去后,在正常情况下应可合理推断其履行期,出口企业应主动与买方商洽新的履行期。如果合意形成的新履行期限内仍不履行的话,则应适用合同法和合同上的迟延履行规定而承担违约责任。

【律师工作提示】不可抗力的时间要件要求适用不可抗力必须发生在事件对履约有持续影响的情形下。如果不可抗力的的影响已经减弱或者消失,当事人仍需部分或者全部履行合同。代理律师需要根据不可抗力的影响对当事人的抗辩内容进行合理规划。

9.2 合同变更

不可抗力过去后,双方应协商新的履行日期,这是合同的变更。合同的变更协议应是本合同当事人依照合同规定的变更方式共同签署。建议在变更协议中陈述具体数量的具体标的物因不可抗力原因而无法在原定期限内履行义务,双方确认这是不可抗力,因此遭受不可抗力一方无需承担任何违约责任;经双方协商,延期到何时履行合同。

【律师工作提示】按照合同严守的原则,应当优先考虑变更合同而非解除合同原有的合同关系。代理律师在处理变更合同事宜时,应当提示当事人进行积极有效的磋商。

9.3 合同解除

不可抗力发生如果导致合同目的落空(《合同法》),或者构成根本违约(CISG),那么任意一方当事人可以解除合同。例如出口企业因不可抗力而迟延交货,但是买方对于标的物有重大时间利益,如果迟延履行将导致其不能实现合同目的或被剥夺本来依据合同有权期望得到的利益,那么买方可以解除合同。关键点在于,合同目的落空是因合同不能履行而导致,而合同不能履行由不可抗力而导致,这个因果链在做出合同解除决定时是个不可或缺的考量因素,否则不享有解除权。

【律师工作提示】不能实现合同目的是适用不可抗力条款解除合同的前提条件,代理律师可以从合同条款记载的合同目的,当事人缔约前揭示的合同目的和合同的通常属性推定的合同目的三个维度确定合同目的。

 


第二节:情势变更

1. 情势变更的含义

情势变更是指在合同成立并生效以后、履行终止以前,发生了当事人在合同订立时无法预见的客观情况变化,致使合同的基础丧失,以至于如果继续履行合同,将对一方当事人明显不公平,因此依据诚信原则应当允许一方当事人变更或者解除合同

【律师工作提示】情势变更的制度旨在作为合同基础的情势发生重大变化时,纠正合同当事人之间的利益失衡。因此,律师在确定是否适用情势变更之前,应先确认合同的基础是否发生重大变化,且这种变化导致当事人继续履行合同会显失公平。

 

2. 不可抗力与情势变更的区别

律师为出口企业提出法律建议之前,应弄清楚不可抗力和情势变更的区别,一般来说,不可抗力和情势变更的区别如下:

2.1 两者的功能和形式不同

不可抗力一般是指天灾、强制性事件,如台风、地震、行政措施、暴动等引起合同当事人一方无法履行合同或者无法完整履行合同,从违约的角度出发,解决这种履行不能是否承担违约责任的问题

而情势变更一般是指因不能预见的事由引起合同基础发生重大变化,虽然可以继续履行,但是继续履行对一方造成显失公平,从合同效力角度出发,解决是否继续履行合同的问题

【律师工作提示】不可抗力是因不可预见事件导致当事人无法履行合同,而情势变更是当事人可以继续履行,只不过会对当事人显失公平。因此律师要确定当事人是否处于“不能履行”的状态。

2.2 两者的后果不同

因不可抗力导致一方当事人无法履行,无论是全部或部分无法履行,也无论是一时或永久无法履行,都是合同因不可抗力事件而出现了不能正常履行的情况;

情势变更并不要求合同无法履行,此时合同仍然能够履行,只是继续履行的代价过于高昂,且强行履行将导致合同当事人之间出现严重的利益不平衡状态。

【律师工作提示】继续履行会导致当事人代价过于高昂,需要充分的证据予以证明,因此律师需要注意提醒当事人收集相关的证据。

2.3 两者的适用程序不同

如果在合同履行过程中发生不可抗力并导致合同履行不能,则遭受不可抗力的一方当事人享有法定的变更、解除权。就是说不可抗力是法定免责事由,只要证明因不可抗力导致合同无法履行,即可获得免责,法院对于是否免责无裁量余地

在情势变更的情形下,当事人要以情势变更为由主张变更或解除合同,必须请求法院或仲裁机构做出裁决,如果法院或仲裁机构驳回当事人的请求,则该当事人仍应履行合同义务。

【律师工作提示】情势变更不是法定的当然免除责任,向法庭或仲裁机构提出情势变更时,律师应根据客观事实的重大变化对当事人的影响,考虑变更合同或解除合同,以及变更的尺度等。

 

3. 情势变更和不可抗力的选择

面对受疫情影响的出口企业,律师在给法律建议之前,应根据出口企业的具体情况,判断出口企业遇到的是不可抗力还是情势变更,酌情决定适用情势变更还是不可抗力。根据面提到的两者区别可知,情势变更和不可抗力的适用条件不一样,因此,两者只能选择一个来主张,不能既主张不可抗力又主张情势变更。

 

4. 情势变更的要件

律师在确定出口企业的情况属于情势变更后,在后续准备与对方协商或者启动纠纷解决机制之前,可以根据情势变更的构成要件,理一下思路,整理相关证据。情势变更的要件如下:

4.1 是否属于正常商业风险范畴

在主张情势变更之前,应根据商业惯例等综合情况,判断重大变化的发生是否属于正常商业风险范畴。典型的商业风险是价格根据市场规律的正常变化。如果价格(亦或成本)的涨跌是正常的市场常态,那么出口企业作为市场参与者对些商业风险不可能无法预见,正常的商业风险不能成为情势变更的理由

【律师工作提示】即使是价格波动,如果这种价格波动比较大,而且是因本次疫情导致上下游复工困难、物流受阻等原因导致成本暴涨或暴跌,可以视为重大变化。

4.2 要注意重大变化发生时间

还应注意重大变化发生时间,这种重大变化应在合同成立后,在履行之前。如果是当事人迟延履行后发生重大变化的,那就不能主张情势变更,只能认定是这个当事人自己违约在先。

4.3 是否是当事人无法预见的

要注意这种客观情况的重大变化是是否有不可预见之性质。有些情况下,虽然当事人没有预见,但法律规定应当预见或者客观上应当可以预见,则不能适用情势变更,当事人对自己的主观过错应当承担责任

【律师工作提示】虽然还没有发生,但是从签订合同时就可以合理预测发生概率较高的事件,就很难主张无法预见。例如,某个地区在签订合同时已经是处于动乱状态,随时可能发生各种不测,但是当事人没有合理预见最后可能发生的突发情况等。

4.4是否属于不可归责事由

这种重大变化应当是双方当事人在订立合同时对这种变化无法预见和防止,因此双方当事人在主观上无过错。如客观情况的变化由可归责于一方当事人的事由而发生,则有过错的一方当事人应承担责任,不适用情势变更原则。

4.5 是否使原合同的履行显失公平。

要综合判断客观情况发生变化以后,如继续按原合同规定履行义务,将会对一方当事人产生显失公平的结果。因为适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利益,消除合同因情势变更所产生的显失公平。

【律师工作提示】这一点非常重要,如果发生客观情况发生重大变化,但是继续履行合同对当事人双方都没有太大影响,就不能主张情势变更。

 

5. 情势变更的主张

出口企业确定适用情势变更后,应要求出口企业立即通知买方,就事实背景、重大变化、履行状况及因果关系进行通报。该等通知包括其及时性和通知内容是出口企业的重要义务

【律师工作提示】应注意,这些通知应以可供举证的书面方式和合同工作语言发出。

 

6. 证明材料的收集和提供

大变化的事实证明,包括构成履行后果的所有间接和直接原因的证明,例如疫情证明、疫情发生的时间轴、行政行为的通告、行政行为导致的重大变化(例如原料价格证明)、履行后果(例如合同订立时的成本结构和现今成本结构)、重大变化超出了商业风险范畴、重大变化与履行后果的因果关系等证明材料。这些证据必须是客观证明或可其他证据印证的,是发生在重大变化期间且符合其时间要件的

【律师工作提示】律师在协助出口企业向对方发送证据材料时,应注意这些证明材料要按照逻辑结构进行整理以合同约定的工作语言尽快发送给买方,如果需要翻译,最好是提供经公证的翻译文件。

 

7. 合同变更的请求

出口企业向对方提供重大变化的证明文件后,应立即向方说明合同继续按约履行将使出口企业遭受不公平的结果或者合同目的落空,并就此向买方请求合同变更。出口企业应在证据所证明的事实基础上,提出合理明确的具体合同变更请求

【律师工作提示】这种变更请求应考虑到合同风险的合理分配,以分担损失为原则,不能以情势变更为由,将所有的风险转嫁给对方。比如,将价格上涨全部幅度作为合同价格调整的基准的话,无疑是要求对方承担所有的损失,这将导致对方的显失公平,这种主张缺乏合理性。

 

8. 纠纷解决过程中的注意事项

如果与对方协商不成,而且出口企业决定通过纠纷解决机制解决问题时,在准备阶段注意如下问题:首先,要注意合同约定的准据法和争议管辖条款,是诉讼还是仲裁;其次,主张情势变更时,同时要请求法院或仲裁机构变更或者解除合同,这个根据出口企业可能会受到的损失,是否能达到合同目的等综合判断是变更还是解除;最后,即使法院或仲裁机构认定了情势变更,也不一定会判定变更或者解除合同,如果法院或仲裁机构认为情势变更对合同履行的影响不大,可以判定出口企业继续履行合同,这一点与不可抗力是有缺别的。

 

第二章 交货障碍中的物流问题

 

1. 陆运障碍或订舱困难致使无法如期交货或者受领

1.1 无法按期交货,可请求延期交货

企业若因疫情防控措施需要,被要求延期复工,导致不能按期交货;或者在复工后,因为工人不能全部到岗或者原材料供应、物流运输等问题,不能全面恢复产能,导致不能按期交货的,企业可以请求延期交货,但应该提供相关证据,特别是构成不可抗力的事实证据,并及时告知对方。

1.2船舶无法进港或装货

此次新冠肺炎疫情在初期阶段系不能预见、不能避免且不能克服的事件,疫情本身、为防控疫情所临时颁布的各项通知及管控措施属于不可抗力事件,如因此导致无法履行海上货物运输合同,根据我国《海商法》的相关规定,承运人和托运人双方均可以解除合同,同时互相不负赔偿责任。

【律师工作提示】在这种情况下,船运公司可以取消舱位且不承担责任,但需及时履行通知义务。如果船运公司没有及时向出口企业履行通知义务的,可以追索船运公司责任。

1.3货物无法出运的后续处理

如因本次疫情导致货物无法出运的,装船的货物卸货下来,卸货费用由托运人承担,提单由承运人收回,货物处理及产生的费用由托运人承担。尚未支付运费的,无需支付;运费已付的,承运人应当退还运费。货物已经装船的,装卸费由托运人承担。

【律师工作提示】虽然海运费是由承运人收取的,但实践中,多是由货运代理企业垫付,再向托运人即出口企业收取。如果因本次疫情导致无法出运的,因承运人并未提供实际运输业务,承运人应返还该海运费,那么相应地,货运代理企业收取的海运费应予以返还。律师应先确定出口企业的运费是付给了货运代理企业还是直接付给了承运人,因为这涉及到运费返还纠纷中的具体责任人问题。

1.4货物无法出运时的代理费问题

如果货运代理企业已经办理相应的订舱、报关、报检等代理业务后,因本次疫情货物无法出运的,该货物无法出运非因货运代理企业原因导致,且货运代理企业已经履行了合同义务,托运人应向货运代理企业支付代理费用,已经支付的,托运人也无权要求返还。

1.5由于疫情原因增加物流费用

因疫情影响导致国际物流成本大幅上升,虽然该种情形不属于不可抗力免责事由情形,不能以不可抗力为由要求增加费用,但物流公司可能会根据有关情势变更原则的法律规定,向出口企业主张因订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于国际物流企业明显不公平,请求适当增加费用。

【律师工作提示】应注意出口企业签署的合同对此有没有特殊约定,如果出口企业签订的合同中对上述1.1-1.5的内容做了另行规定的,应按照合同约定执行。

 

2. 进口国的疫情管控措施导致的履行障碍

2.1船舶不能在原定目的港卸货

船舶因疫情不能在原定目的港卸货的,船公司可以在邻近港口卸货,但需及时履行通知义务。但是,实际操作中,航运公司仅以存在疫情作为目的港卸货不能的理由可能是不充分的。航运公司应以疫情对目的港卸货造成的各种限制(如无法复工等)作无法卸货的条件。同时,邻近港口的选择也应兼顾托运人和收货人的利益。

【律师工作提示】这种情况下,船运公司应立即通知出口企业,如果没有立即通知导致出口企业损失的,可以向船运公司索赔。出口企业出口货物之前,律师要注意提醒出口企业,货物发往受疫情影响严重的国家和地区,有可能发生无法在目的港卸货的情况,发货前需要留意目的港的情况。

2.2 收货人无法及时提货

因疫情影响导致收货人无法及时提货的,收货人可以不可抗力为由主张免责。

【律师工作提示】这种情况,对出口企业来说,可能会造成较大损失。此时律师应提醒出口企业,让出口企业要求收货人提供疫情影响提货的证据,如:当地复工时间延期、交通管制等相关证明文件。

2.3 收货人以疫情为由拒绝收货

如果是因收货人当地政府行为导致无法收货,收货人有权拒收货物。但若收货人仅仅是由于对于病毒传播途径的误解,或者出于其商业利益的考虑,则应当承担拒收货物导致的相关责任。收货人因迟延、拒绝提取货、提取货物不及时还箱等原因,在目的港会产生集装箱超期使用费、插电费、堆存费等。

【律师工作提示】实践中,承运人为了保证自己的利益,常在货运代理企业向其订舱时约定由货运代理企业承担目的港迟延提货产生的费用。如货运代理企业在处理托运人(出口企业)委托运输事务中垫付必要、合理的费用后,有权要求托运人偿付。这时,出口企业只有先偿付货运代理企业的费用,再向收货人追索相关损失。

2.4 因管制措施导致交货时间延后

如果出口企业和国外的收货人之间签署的合同中,出口企业负责目的港的通关等程序的(例如DEQDDP等情况),因目的港船舶检疫等管制措施导致交货时间严重延后,出口企业需要证明不可抗力,以避免承担履约迟延的违约责任。

 

第三章 买卖合同的单证交付障碍和结算问题

 

1.国际贸易中单证的特点

1.1 货物和单证分开流转

国际贸易的特征是货物和单证分开流转,作为出口企业交付义务履行之表征、运输合同凭证和提货凭证、可转让提单的物权象征、进口报关的证明的单证也应按时交付,这种交付义务的履行时间既可能因合同约定而产生,也可能因信用证规定而产生。

【律师工作提示】单证的迟延交付也构成违约,所以在国际贸易合同因不可抗力制度而受有履行障碍的情形中,单证交付因不可抗力而迟延也是典型现象之一。

1.2 单证可能发生迟延

单证的迟延可能与货物交付迟延一起发生,也可能货物按时交付而单证交付迟延。疫情造成主要障碍是提取标的物单证(如提单)和其他需要履行报关手续的单证迟延,致使提货不及时而产生的滞港费、集装箱的超时使用费等。在信用证结算情形下,可能产生交单时间超过信用证交单期规定甚至超过信用证效期。

2.单证迟延的成因与不可抗力的主张

2.1 迟延签发或缮制

交单迟延的主要发生原因包括承运人或者货代或者官方文件(例如检验检疫证书等)签发或者传递迟延、单证在途和收取传递迟延、出口企业缮制和/或发送迟延等原因。当然如果是无需正本即可提货的海运单、空运单等,因交单迟延而发生提货不能的可能性几乎为零。如果交单迟延是由于政府规定的延期复工、复工资格审查而导致的,可主张作为不可抗力而对交单迟延导致的后果免责。第三人(承运人或者货代等)原因导致的迟延应适用第三人因素而遭遇不可抗力的情形。而对于出口企业原因导致的迟延,如出口企业因遵守复工令或者地区管制等原因,可以主张不可抗力。

【律师工作提示】仅仅是因为出口企业的员工到岗原因,例如单证岗位的员工因防控管制而未能履行职责,那么需要证明出口企业无法克服该等障碍,而这从普遍的经验事实的角度是很难证明,因为毕竟单证缮制并非不可由其它员工替代。

2.2 通过银行结算的单证迟延交单

在国际贸易结算中,一般多见的方式是通过卖方银行交单受付(如信用证、D/P等)或T/T或者混合方式。即使未发生签发或缮制的迟延,通过银行交单也可能因为银行复工和/或传递迟延使买方未能按时提货、或导致信用证的交单期限或有效期逾期。对于这种情况,可能主张依第三人遭遇不可抗力而免责。

1.单证迟延的后果

3.1 发生额外费用

因提货迟延而发生额外费用和/或买方在链式交易的后续合同产生履行障,可能导致后续合同违约纠纷,从而发生相关费用。

3.2 结算风险

就信用证规定的交单期限和效期而言,交单逾期,从而可能导致无法在原信用证项下结算而得单证或者改变结算方式。信用证风险不仅仅反映在交单迟延问题上,也反映在如上文所述的因不可抗力而交货迟延的问题上—交货迟延可能导致信用证因逾期而无效。在这种情况下,结算风险在信用证上的体现尤为明显。如果说提货迟延发生额外费用是出口企业承担的后果的话,结算风险是出口企业的直接风险,何况出口企业无论可否主张不可抗力,都承担着合同上的协作和减损义务,所以出口企业为减损而采取的措施也可能带来风险。

【律师工作提示】律师为出口企业提供意见时,应提示出口企业除了考虑能否主张不可抗力而免责以外,还应考虑风险与减少损失的平衡,需要探讨的问题不仅仅是免责的适用,也必须考虑风险管理。

3.单证迟延和信用证结算障碍的对策

4.1选择最有利的付款方式

对于出口企业来说,选择由自身所在地银行加保的承付/议付信用证是最有利的,只要及时将相符单据交至当地保兑行,就能获得承付或者无追索的议付,之后发生不可抗力的风险都可以转嫁出去。因此,开证时争取开立此类信用证是不错的避险方式。其次是效地为出口企业所在地的自由议付信用证,只要出口企业及时完成相符交单,开证行的付款责任就确立了。但如果指定行收到单据后得知开证行所在地发生不可抗力,其往往不会进行议付,出口企业能否收汇、何时收汇还是取决于开证行。最不利的就是开证行到期承付信用证,出口企业从发货缮制完单据到把单据提交给交单行再到转递至开证行这一漫长的期间,都要独自承担不可抗力带来的风险,除非能够在信用证中加列不可抗力保护条款。

4.2.先电提,再寄单

根据前文的分析,出口企业因不可抗力无法交单到指定行、保兑行或开证行的情况 ,无法得到惯例的保护,因此 ,建议出口企业电提不符点,待开证行接受后再进行交单。

4.3确保收款下电放提单

如果货物即将到港或已经到港,而单据无法寄达,可以选择“电放提单”,第一时间和出口企业确认是否可以将正本提单改为电放提单。或者选择异地签单,将原来在起运港签发的提单,改为在异地或者直接在目的港签发,可以省去寄国际快递的时间。但需注意,一定要确保在已经收到货款了或者已出口企业沟通确认付款方式没有异议的情况下操作。电放提单或者异地签单都需要先归还正本提单,并且由发货人出具保函。

4.4投保出口信用风险

出口企业可通过投保出口信用风险,来规避由于不可抗力而导致的收汇风险。所谓的出口信用风险,就是国家为推动本国的出口贸易,保障出口企业的收汇安全而制定的一项由国家财政提供保险准备金的非赢利性的政策性保险业务。保险公司可承保包括不可抗力条文所述情况在内的政治风险和商业风险,且保险公司对信用证方式支付的保险费率,往往给予优惠待遇,出口企业可以变不定的大额货款损失为确定的可以打入成本的保险费开支,免除了开展贸易的后顾之忧。

 

第四章 出口贸易合同涉疫情法律纠纷

 

1.争议解决方式

出口贸易合同涉疫情法律纠纷的争议解决方式一般为三种,分别为自行协商调解、仲裁和诉讼。律师在参与合同制订过程中,对于争议解决方式需要根据当事人的实际情形予以考量和选择。

1.1自行协商调解

自行协商调解省去了第三方机构的介入,以及繁杂的司法程序,是比较快速便捷的解决方式,律师也能发挥更爱建设性的作用。贸易双方会通过自行协商,在双方都自愿接受的范围内达成调解协议或调解方案,解决相应的纠纷。自行协商调解,除了比较快速便捷外,也有助于贸易双方快速从疫情的影响中恢复。

【律师工作提示】疫情之下,律师参与的争议解决过程时,如果当事人之间存在协商调解的可能性,律师可以从当事人利益最大化的角度,促成调解。

1.2 仲裁

1.2.1 仲裁程序启动的前提是贸易各方须订立有效的仲裁条款,因此要先确认出口企业签订的协议是否有仲裁条款,如果没有仲裁条款或仲裁条款约定不明确,就应适用诉讼程序。

1.2.2 中国法律要求仲裁条款需要明确约定仲裁的意思表示,并且要约定具体的仲裁机构。仲裁条款排斥诉讼,如果有明确的仲裁条款,就要适用仲裁而不能适用诉讼。

1.2.3 仲裁裁决需要强制执行的,应向有管辖权的中级人民法院提请承认和执行仲裁裁决。根据《纽约公约》,境外仲裁机构的仲裁裁决也可以向法院申请承认和执行。

【律师工作提示】仲裁作为争议解决方式,也有其劣势。仲裁的一裁终局,虽然比较省时高效,但是失去向上寻求救济的通道,对于当事人来说,也具有一定风险。仲裁做财产保全的流程比较繁琐,须向法院另行申请或通过仲裁转寄相关财产保全的文书,程序繁杂。另外,仲裁较诉讼成本也更高。律师需要建议当事人根据实际情况来选择适合的争议解决方式。

1.3 诉讼

1.3.1 诉讼是国际贸易当事人解决争议的最重要的方式之一,被视为权利最后的救济方式。在国际贸易中,贸易各方产生争议后,如不能协商调解,也没有订立仲裁条款,则主张权益的一方可向有管辖权的法院提起诉讼。

1.3.2 提起诉讼之前,需要先确定诉讼管辖,如果国际贸易当事人没有约定明确的管辖法院,则需要根据相关的法律法规来确定管辖。根据中国法律,因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地法院管辖。

【律师工作提示】一般来说,各国的民事诉讼法普遍规定被告住所地法院具有管辖权。律师需要综合考虑法院判决的可执行性、诉讼成本的高低以及司法环境等来综合考量和确定管辖法院。

 

2.主体资格审查

实践中,出口贸易合同形式主要分为书面和口头。由于买卖双方相隔较远,双方往往简化合同签署形式,部分合同“由一方在对方发送的合同扫描件上盖章并传输至对方时成立”,甚至仅有一方发送给另一方的订单;也有较为正规的双方会签的合同书。口头形式的合同也较为普遍,但需通过单证及付汇记录等证据证明交易行为发生。所以,应首先审查合同真实性以及争议方提交的主体资格文件是否与合同上一致。

 

3.适用法律的审查

3.1 准据法的确定

争议解决方式可由国际贸易当事人进行选择确定。关于争议解决的法律适用问题,则需要确定适用的准据法。准据法,是国际私法中的概念,系指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。

如果国际贸易合同或其他基础类合同中约定了适用的准据法,以合同约定为准。如果合同没有约定准据法,需要根据国际私法的相关规定来进行确定。目前,国际常见的准据法的选择方法包括:根据法律的性质确定准据法、根据法律关系的性质确定准据法、根据最密切联系原则确定准据法、根据政府利益分析决定法律的选择、根据规则选择方法确定准据法等。

【律师工作提示】需要注意的是,各国/地区的法律对纠纷内容的相关规定及司法实践会有差异,需要仔细审查这些差异,以期选择对当事人有利的法律。

3.2 中国的冲突规范

《涉外民事关系法律适用法》是我国现行的冲突规范。我国确定准据法的原则为最密切联系原则,需要根据国际私法的相关规定,综合考虑合同履行地、合同签订地、当事人住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点等因素,确定与合同有最密切关系的法律作为准据法。

 

4.案由

国际贸易合同由不同国家或地区的当事人通过协商,按照约定的交易条件,买卖某种商品所达成的协议。根据合同履行内容的不同,案由一般可分为国际货物买卖合同纠纷、国际承揽合同纠纷、国际进出口代理合同纠纷、国际服务合同纠纷、国际合作合同纠纷、国际加工合同纠纷等。

 

5.不可抗力主张的审查点

5.1 审查合同内容

需要审查出口企业签署的合同中是否有不可抗力条款,准确理解和把握不可抗力的内涵和外延,以及发生不可抗力后各方义务。应注意,实践中,部分不可抗力条款可能包含情势变更,也可能排除了一些客观情况适用不可抗力;而当事人对不可抗力造成的后果可能有不同约定。此时,不能根据法律规定直接推定该条款的法律后果,应遵循意思自治原则。若无合同约定或约定不明,则可适用合同约定的准据法之规定。

5.2 确定准据法的相关规定

在确认准据法后,依据该准据法实体规则,结合不可抗力条款的约定,确定不可抗力的构成要件和发生后各方义务。

5.3 主张不可抗力的条件

出口企业不能履行或部分不能履行合同,只有在与疫情或其发生后续(如行政管控措施)具有直接因果关系时,且不具备其他过错或过失时,方能以不可抗力为由主张免责。

【律师工作提示】不可抗力的具体内容可以参照第一章第一节。

5.4 不可抗力的法律后果

不可抗力的主要法律后果是免除或减轻当事人责任;若以不可抗力为由解除合同,需满足合同目的落空的前提,并及时发送解除通知。解除权为形成权,在通知到达对方之日或该通知上载明生效日时解除,但解除方仍应积极与对方协商合同解除后的善后事宜并考虑作为诉讼请求的一部分。

5.5 是否采取减损措施

任何一方当事人,均应证明其在知晓发生不可抗力时及时的采取了减损措施。

5.6 金钱支付义务

除非发生极为罕见的情形,金钱债务不发生不能履行,故不可能用不可抗力作为免责事由。

 

6.情势变更的审查点

6.1 情势变更适用情景

合同尚有履行的可能性,但因一方当事人履行合同导致权利义务利益明显失衡或无法实现合同目的,律师可建议采情势变更主张变更或解除合同。

6.2 先变更、无法变更再解除

情势变更一般宜采用“先变更、无法变更再解除”的递进救济手段,律师可协调当事人进行商谈,旨在实现合同的自主变更。

6.3 需向法院或仲裁机构申请

一方当事人不能以情势变更为由径行通知对方解除合同,而只能以向法院或仲裁机构请求变更或解除合同。

6.4 情势变更的条件

以情势变更为由要求变更或解除合同,需满足“履行合同对一方当事人明显不公平”或“合同目的落空”的证明义务,而目前缺乏统一司法裁判标准。为防止情势变更滥用,中国法上的实践对于情势变更的适用也是比较慎重的。

【律师工作提示】在适用CISG等国际法时,各国法院或仲裁机构对于不可抗力、情势变更的理解与适用各异,律师宜事先查询相关案例,做好研究工作。情势变更的有关内容可以参照第一章第二节。

 

7.涉及疫情的合同争议中主要请求事项及抗辩事由

7.1 主要请求事项

主要请求事项主要有:赔偿损失、返还费用、调整价格、继续履行(如交付货物或单证)、确认合同解除通知效力、变更合同、判(裁)决合同解除等。

7.2 主要抗辩事由

不可抗力争议中,主张免责的当事人的相对方的诉讼请求多为给付之诉,主张免责的一方则以不可抗力作为抗辩,以免除全部或者部分责任,抑或对合同解除效力的确认之诉;在情势变更争议中,可能是遭受情势变更的当事人的变更或者解除之诉,也可能是相对方的给付之诉。不同的诉的类型和当事人诉中地位对于证据组织、适用法律规范可能存有很大差异,应根据案情提供不同解决方案。

 

8.基本证据

8.1需要收集的基本证据

办理涉疫情出口贸易争议,应当尽可能的要求当事人收集相关证据:

8.1.1 货物出口合同/销售合同;

8.1.2 商业发票、增值税发票、装箱单、装运单、电子报关单、产地证明等货物流转过程中产生的各类文件;

8.1.3 信用证、汇票、结汇凭证等与货款支付有关的凭证文件;

8.1.4 货物检验报告等证明货物质量的文件;

8.1.5 托运申请书、订舱单、运输合同、海运提单、海运单、空运单、货物收据、运输发票等与运输有关的单据及凭证;

8.1.6 保险单等能证明保险情况的单据;

8.1.7 来料加工贸易、进料加工贸易情形下原料或配件进口文件;

8.1.8 主体资格证明文件;

8.1.9 当事人之间的沟通资料,如发送给对方的受不可抗力影响的通知;

8.1.10 其他与争议有关的资料,如退税备案文件等;

8.1.11 新冠疫情不可抗力事实性证明;

8.1.12 当事人所在地政府、机构出具的与疫情相关的证明、通知等。

【律师工作提示】应注意,上述证据或资料,若在域外形成,应经特别证明程序,经所在国公证机关证明,并由我国驻该国使领馆进行认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续;外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本。以仲裁作为纠纷解决手段的,应根据仲裁规则或仲裁庭要求,提交证据及履行相关手续。

 

9.其他

律师应注意,在合同项下是否投保,以进一步确定是否可通过保险理赔为当事人挽回或者减免损失。律师还应结合出口贸易合同各环节所涉及的法律、国际贸易惯例,判断不同的交易条件下,各方应承担的风险、责任和费用。

 

本指引由十一届上海市律师协会国际贸易业务研究委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在从事相关工作时参考。

 

执笔:

      万商天勤(上海)律师事务所

      京衡律师上海事务所

      上海君澜律师事务所

童喆凡    上海正策律师事务所

郭凤丽    北京盈科(上海)律师事务所

      上海瀛东律师事务所

崔光镐    北京盈科(上海)律师事务所

      德恒上海律师事务所

崔玉同    山东康桥(上海)律师事务所

      北京德和衡(上海)律师事务所

朱夏嬅    上海华尊律师事务所



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