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律师调解机构的专业化建设与市场化发展

    日期:2020-04-22     作者:包方(调解业务研究委员会干事)

        前言
        为充分发挥律师在预防和化解矛盾纠纷中的专业、执业和实践优势,设立和健全律师调解制度,推动形成和完善有中国特色的多元化纠纷解决体系,2017年10月,最高人民法院、司法部联合印发了《关于开展律师调解试点工作的意见》【司法通(2017)105号,以下简称《意见》】,对在11个试点地区开展律师调解试点工作作出了部署。
        《意见》首次为“律师调解”作出完整定义,即指律师、依法成立的律师调解工作室或者律师调解中心作为中立第三方主持调解,协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议解决争议的活动。根据《意见》的规定,律师从事调解业务主要以四种模式开展,包括在法院设立的律师调解工作室、在公共法律服务中心(站)设立的律师调解工作室、在律师协会设立的律师调解中心以及在律师事务所设立的调解工作室提供调解服务,强调律师调解机构设置上的独立性、开展调解工作的中立性以及所提供调解服务的专业性。
        同时,《意见》对于律师调解工作是否能够收取调解费作出了明确规定,允许以有偿和低价为原则向双方当事人收取调解费(一方当事人同意全部负担的除外),指明了“谁使用、谁付费”的律师调解市场化发展的方向。
        自《意见》颁布以来,各个试点地区已全面推进律师调解工作。不少试点地区通过成立律师调解机构、设立律师调解场所,对《意见》规定的四种模式进行了有益实践,并根据各地不同的需求制定了适用于当地的律师调解试点工作实施意见。
        作为试点地区之一的上海,2018年6月由上海市高级人民法院、上海市司法局联合印发了《关于在本市开展律师调解试点工作的实施方案(试行)的通知》【沪司规(2018)9号,以下简称《实施方案》】,在上海市全面开展律师调解工作试点。根据《实施方案》,上海市司法局将指导上海市律师协会设立律师调解中心,各区司法局依托本区公共法律服务中心(站)设立专门的律师调解工作室,或者指导区律师工作委员会设立律师调解中心。此外,各区司法局还可以根据实际工作需要设立独立的律师调解中心。同时,律师事务所内部还可以设立律师调解工作室。关于律师调解的方式,可以是人民法院委派委托调解,也可以是当事人申请调解或其他委托调解。
        而对于列入调解律师名册的律师,《实施方案》规定须为执业经历满十年、有一定调解工作经验、未受过行政处罚或行业处分的律师。同时,《实施方案》就调解费用也作出规定,除政府购买法律服务的方式外,经当事双方同意,按有偿、低价的原则向双方收取费用(一方当事人同意全部负担的除外)。
        作为上海市第一家由区司法局主持设立的律师调解中心(民办非企业单位),正诚律师调解中心(以下简称“正诚中心”)自2018年7月设立以来,通过不断摸索、实践,初步建立和完善了接受多个区人民法院委派委托进行律师调解的民商事、行政诉讼案件的合作模式(律师调解协议可无障碍转化为法院的民事调解书),同时致力于当事人主动选择律师调解服务的市场推广(案件类型主要为商事纠纷案件)。
         在正诚中心的探索实践过程中,通过不断积累而来的经验教训,我们对律师调解机构的专业化建设以及律师调解服务的市场化发展有了一些体会和设想,在此逐一表述分析,望能够对将来的律师调解发展有所助益。
        第一部分   律师调解机构的专业化建设
        一、律师调解服务的定位
        《意见》颁布于2017年,律师调解真正成为多元化争议解决机制的独立组成部分,是远远晚于人民调解、行业调解等其他调解类型的。那么,与其他调解组织机构相比,律师调解机构的定位又在哪里?
        人民调解组织中的调解员,多来源于“两代表一委员”(党代表、人大代表、政协委员)、“五老人员”(老党员、老干部、老教师、老知识分子、老政法干警)、城乡社区工作人员等。这些人民调解员具备深厚的社会经验和人生阅历,因此在处理涉及婚姻家庭、相邻关系等涉及感性因素较多的民事案件的时候,他们更擅长于“动之以情晓之以理”,令争议的双方达成“握手言和”。而商会、消费、劳动争议、保险等行业调解则能充分发挥行业专业人才优势,让特定专业人调处特定专业事——行业内专家和从业人员作为调解员,能有效地找到纠纷产生的症结,充分利用行业规则解决纠纷,进而有针对性地提出解决办法。
        论及律师调解的特点,我们认为,应在于律师调解员同时兼备涉及不同案件类型的丰富法律知识和实践经验,在调解过程中对案件争议焦点的理解以及调解尺度的把握,更符合该争议通过诉讼途径获得解决的预期结果,从而大大减少了“诉调对接”、“调解前置”案件中调解结果与诉讼结果之间可能产生的“冲突”。因此,从律师调解的前述特点出发,应将律师调解定位于解决涉及综合、复杂、专业问题的民商事争议纠纷。
        二、律师调解机构设立的类型选择
        由于律师调解属于调解中的“新生力量”,因此不仅公众对此知之甚少,甚至法律界内部对此也缺乏足够的认识。对于律师调解的模式、程序的陌生尚可以通过调解程序开展时的引导和介绍来化解,但对于律师调解机构的公信力以及律师调解成果能否获得法院等司法机关的确认等核心问题,律师调解机构在初期是较难获得当事人及大众的信赖的。所以,在《意见》和《实施方案》规定的数类律师调解中心中,在初期有必要优先选择由司法局、律协设立律师调解中心,一方面主管部门可以增加对律师调解中心的指导和监督,以增加社会大众对律调中心和律师调解服务的信任,另一方面则有助于协调律师调解中心与各人民法院之间建立畅通的交流和合作平台,以保证律师调解协议及相关成果能够在必要时得到司法确认或实现民事调解书的转化。
        而在律师调解发展经历了起步阶段并获得更多公信力之后,我们认为,律师调解的发展壮大是需要更多的律所和律师积极参与、竞争,才能令律师调解真正走向市场化。届时,律师调解机构可以转变为更多地由律师事务所选择建立自己的律师调解工作。类似在律师事务所内部设立不同的代理类型案件的部门,律师调解亦可以作为一个新的律师业务类型进行拓展(但须注意律师调解业务与律师代理业务之间的必要区隔,避免产生利益冲突)。
         三、律师调解机构的人员配置
        1、律师调解员
         根据《意见》与《实施方案》的规定,律师调解员须符合执业经历满十年、具备一定的调解工作经验、未受过行政处罚或行业处分的三项条件,并由司法局、律协(律师工作委员会)、法院共同确定是否能否纳入律师调解名册。
         根据前述对律师调解员资格的要求,可知在律师调解制度设立之初,就已对律师调解的专业化提出了明确的高标准——具备超过十年执业经历且能被司法局、法院确认纳入律师调解名册的,多为业内具备较好执业能力以及明确专业方向的资深律师。围绕着不同的专业特长,以“人尽其才”为宗旨,律师调解机构有必要将律师调解员进行专业化分类,再根据不同案件类型有针对性地选择和推荐相应类别的律师调解员,进而提升调解案件的效率和质量。
         此外,虽然根据现有律所及律师管理制度,目前律师调解员都是执业于某特定律师事务所后兼职作为律师调解员,但我们认为,若在国家及地方的“大调解”格局下相关制度调整为“诉前必调”、“调解为先”,则未来的律师调解中心应具备允许律师调解员执业并专职进行律师调解的资质,不仅有利于对律师调解员的管理和监督,更有利于将“律师调解员”与一般“执业律师”进行区分,减少产生利益冲突的可能性。
        2、律师调解员助理
        尽管真正“面对面”进行案件调解的时间似乎并不长,但在受理调解案件后直至调解案件结案这一阶段内,为调解所需开展的准备、辅助及程序性事务工作非常繁杂,目前仍作为兼职工作参与调解案件的律师调解员,很难保证能够根据调解工作的具体需求完全“亲力亲为”,且在“面对面”的调解工作中往往也需要获得支持,故在现阶段我们建议,在律师调解机构的人员配置中,需要设置“律师调解员助理”作为全职的辅助人员,协助律师调解员完成相关调解工作。
        3、调解秘书
        从正诚中心的现有实践经验来看,律师调解机构的调解秘书,其职能类似于仲裁机构的秘书,但也因两机构之间的发展阶段、业务辅助具体需求的不同而有所差异。除了处理案件受理、当事人文书送达、与调解员沟通交接案件材料、安排调解日程、调解庭记录等程序性事务之外,调解秘书还需要完成一项对律师调解的启动而言更重要的工作——通过电话、电子邮件等方式,通过与调解案件的被申请人初步沟通交流,获得被申请人的同意接受律师调解的意思表示。诚然,在正诚中心已经受理的当事人委托调解案件中,有一定比例是争议双方都同意接受律师调解的,也有双方在争议发生前的合同、协议中已经约定同意选择律师调解作为争议解决的途径,但在更多案件中是需要在争议发生且由一方当事人申请后方能启动律师调解案件的受理程序,但此时能否最终形成律师调解上尚有很大的不确定性,即究竟作为争议另一方的被申请人能否同意接受律师调解。因此,为了尽可能促成律师调解的启动,调解秘书需要具备充分的沟通能力和交流经验,除了与当事人沟通案件基本情况之外,更要视不同情况向当事人介绍律师调解的机构属性、律师调解的程序规则,以及在达成调解协议后能够获得司法确认或转化为民事调解书的特点,以增强当事人接受律师调解的意愿。
        四、律师调解的制度制定
        在正诚中心成立伊始,首先讨论和制定的是调解规则和调解员守则。经过充分考量和审慎研究,我们目前所制定和适用的调解规则主要框架内容如下:
        其中,第一章总则主要规定了律师调解案件的受理范围和类型,以及资源、不公开、诚实信用等原则;第二章主要规定了调解费用原则上由各方承担的方式(另有约定除外);第三章分为三节,第一节主要规定了律师调解的申请与受理原则、申请答辩方式、各程序期限以及相关案件材料的送达要求,第二节主要规定了调解员的选定指定、调解案件的调解员人数以及对调解员独立、公正的要求,另外还包括了对申请调解员回避事项的规定,第三节则主要规定了调解期限、调解不公开进行、调解协议书的构成以及无争议事实的书面确认;第四章主要规定了鼓励当事人主动履行和即时履行、接受人民法院委派委托调解案件的调解协议书和民事调解书的转化、自行接受调解申请案件达成调解协议后的支付令申请、司法确认、仲裁调解书、对调解协议书进行具有强制执行效力的公证等协助;第五章主要规定了要求调解员不得再担任调解案件后续诉讼、仲裁程序的代理人、仲裁员、证人、鉴定人等。
        在调解员守则中,主要对调解员的任职资格、权利及义务作出了规定,并要求调解员尊重当事人意思自治,独立、中立、公正地进行调解工作,同时还对调解员的回避以及对调解员在调解程序中的工作内容和标准提出明确要求。
        五、律师调解的场所与设施
        根据《意见》的相关内容,法院、公共法律服务中心、律师协会以及律师事务所皆可作为设立律师调解工作室的场所。律师调解目前受理的不同调解案件类型主要包括法院、仲裁机构委派委托调解案件以及当事人自行申请调解案件,前者由于并非基于当事人的申请而启动调解,为获得各方当事人的初步信赖,有必要安排在法院、公共法律服务中心设置的调解工作室进行,而后者则可以根据各方当事人的需求作更为便捷和灵活的安排。例如,就某园区内两家企业货物买卖合同纠纷,以便利双方当事人为出发点且在双方都同意的情况下,可以安排在园区内设置的公共会议室等场所进行调解。
        而调解所需要的设施会根据调解形式的不同而有所区别。在现场调解时,案件秘书需要现场制作调解笔录的电脑、打印机等硬件设备,同时在条件允许的情况下还可以进一步配备投影仪等设施,以便于证据材料、调解笔录、无争议事实内容的展示。而在网络调解情况下,针对法院、仲裁机构委派委托调解的案件,律师调解机构需要获得授权使用法院、仲裁机构的网络调解平台,或保证自有调解系统能进一步与法院、仲裁机构的案件管理平台进行有效对接;同时,网络调解过程中的调解笔录制作、在线签名、证据材料展示(共享屏幕)等程序功能,需要整合为律师调解网上系统的必要组成部分。
        第二部分   律师调解服务的市场化发展
        一、律师调解服务市场化的分阶段发展
        如前文所述,在我国律师调解是新兴的一类多元化争议解决模式,尽管已经有诸如人民调解、行业调解等其他调解服务类型和成功经验,但律师调解的设立、发展和壮大过程中可能面对的困境和问题,同样需要我们一步一个脚印地探索和解决。
        对司法局、公共法律服务中心、律师协会领导设立律师调解机构而言,在律师调解服务发展初期,将法院、仲裁机构委派委托调解的案件作为主要调解案件类型,在充分获得案件调解机会的基础上不断积累调解经验、完善调解质量,熟悉和改进相关调解程序,并辅以通过律师调解业务宣传而获得的当事人委托案件,在市场化调解案件方面进行尝试和开拓。同时,在律师调解的设立阶段,在倡导“大调解”的背景下通过相关机构采购委派委托调解案件的调解服务,也切实为律师调解机构奠定了未来发展的基础和可能性。
        但以相关机构采购律师调解服务为主的模式不应长期存在,专注于调解综合、复杂、专业性要求高的争议案件的律师调解,其发展方向不应被导向为“无偿性”,而应该建立“谁使用、谁付费”的市场化服务理念。一则,律师调解服务必须由律师提供的专门性法律服务,除了律师调解员个人的服务报酬之外,办公经费、律师调解机构的辅助人员人力成本等都是必然需要投入的;二则,律师调解所处理的案件,其性质上属于法律关系较为复杂、纠纷案件涉及标的额较大的案件,当事人选择律师调解的初衷是希望能够有专业实践能力较好的律师作为调解员来处理纠纷,其付费能力和意愿也较高;三则,对于主要涉及私利益或商业利益的民商事案件,若通过由公共财政负担调解费用,显然有悖于公共产品供给原则。因此,律师调解的市场化发展方向是必然的,也是必须的。
        二、律师调解案件来源的市场化
        律师调解的案件类型,主要是涉及法律关系复杂、案件涉及标的额较大的民商事案件,而这些案件的来源多为市场经济环境下的各类商事主体。在经历了设立和起步阶段后,需要将重心转移到如何吸引更多商事主体在争议发生前后主动选择律师调解作为解决途径,同时须不断增加和扩大对律师调解的宣传力度。
        为了实现对律师调解的宣传和推广,首先需要在设立和起步阶段积累丰富的案件调解经验,做好归纳总结以及理论、实践层面的研究和论证;其次,在宣传和推广律师调解过程中,需要结合多种方式(如真实调解案件在被授权披露后的展示、虚拟调解案件演示等)令“潜在当事人”感受和体会到律师调解的高效、专业、便捷等优势;第三,在条件允许的情况下,通过与各类园区、孵化器、协会、商会等合作进行宣讲等方式,扩大律师调解在各类企业中的知名度。
        三、律师调解机构的专业化应围绕律师调解服务的“市场化”需求
        随着律师调解服务的不断市场化,律师调解机构也必须紧紧围绕市场化需求而变化。例如,就当事人申请调解案件,当出现买卖合同、服务合同、知识产权合同等某类纠纷数量骤增或当事人申请调解“批量案件”,则律师调解机构需有针对性地调整部门、人员的配置,并须从整个调解程序上为处理该等案件作出调控。此外,律师调解机构应在每个案件中认真听取当事人(尤其是市场化申请调解案件的当事人)对于调解服务的意见和建议,并对该等意见、建议进行分析研判,进而决定是否采纳并对调解程序、调解服务的具体内容、项目进行改进和调整。
        四、律师调解与其他机构合作的市场化
        作为新的调解服务模式,律师调解不应“闭门造车”,而是应该与其他调解机构、仲裁机构、法院等部门多沟通多交流。对同样以市场化模式为主要运作模式的机构,律师调解机构可以更多地与其商讨合作可能性,比如仲裁机构与律调机构可以就仲裁和调解案件的转化进行合作,律调机构也可以就调解协议的执行效力事宜与仲裁机构或公证机构达成合作。不同机构间的合作,除了有利于各机构之间发挥所长并加速发展,更有利于保障当事人在争议解决程序中的权益得到充分保护。
        五、律师调解“低价、有偿”收费标准的市场化
        《意见》和《实施方案》中,所确立的律师调解收费原则是“低价、有偿”,但目前并未就律师调解收费颁布标准价格或指导价格,故律师调解机构如何制定收费标准也成为了一个关键问题。
        我们认为,以“低价、有偿”作为律师调解服务的收费标准,是同时考虑到了律师调解所应具备的“市场化”特点,以及调解服务所倡导的“公益性”原则,作为顶层制度而言是适合目前国情的。但“低价”的衡量标准及“有偿”的收费标准,不能简单地与原有的人民调解、行业调解进行比较,更合适地是应当与律师的其他业务收费标准进行比较。人民调解、行业调解服务所调解案件的类型、范围与律师调解有所区别,其完全的公益法律服务、业内法律服务性质也能够获得对应的财政支持,故其并不具备“市场化”收费的参考特征。另一方面,当事人选择资深律师调解争议纠纷,以及资深律师同意作为律师调解员参与调解,事实上也是律师调解机构接受委托并委派律师调解员进行调解,性质上与律师事务所接受委托委派律师代理案件相同。若当事人决定选择自己信任的优秀律师调解员来提供调解服务,其应当能够理解和接受律师调解收费,正如能够理解和接受支付律师代理费用;从另一方面而言,若希望更多优秀的资深律师积极参与律师调解,不支付调解费用或者支付过低的调解费用显然缺乏可持续发展性,更合理地选择是在律师代理费标准基础上制定相对“低价”作为调解费用的收费标准,相信大多数律师是愿意在这个合理低价的基础上为争议解决事业贡献力量的。
        结语
        以上是笔者对律师调解机构的专业化建设与律师调解服务的市场化发展的拙见,来源于正诚律师调解中心成立后至今参与相关实际工作过程中收获的一些心得和总结,希望能成为律师调解机构和律师调解服务发展的小小助益。



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