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商品促销监管新规出台——《规范促销行为暂行规定》要点解读

    日期:2021-01-08     作者:田小丰(竞争与反垄断业务研究委员会、上海邦信阳中建中汇律师事务所)、孙逸(竞争与反垄断业务研究委员会、上海邦信阳中建中汇律师事务所)


       11月5日,国家市场监督管理总局公布了《规范促销行为暂行规定》(国家市场监督管理总局令第30号,以下简称为《暂行规定》),并将于2020年12月1日起正式施行。随后,市场监管总局、中央网信办、税务总局三部门又联合召开规范线上经济秩序行政指导会,强调互联网平台企业要坚持依法合规经营,强化自我约束和自我管理,特别提到加强平台内商品和服务价格管理。加强对价格促销方案的事前审查,加强对虚假打折行为的管控。由于正值双十一来临之际,加之最近监管部门释放的多重信号都预示着将加大对包括价格违法等互联网违法行为的执法力度,因此暂行规定的发布引发各方关注。

       此前,对于价格促销、有奖销售等促销行为的监管散见于《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》、《关于商品和服务实行明码标价的规定》、《禁止价格欺诈行为的规定》等多年前的规定,不仅缺失整体性,且上述规定均已出台多年,与现实存在一定的脱节。

       实际上,国家市场监督管理总局早在2019年1月31日就发布《关于禁止不正当有奖销售行为的若干规定(征求意见稿)》。2019年8月30日,又将有奖销售与价格促销进行整合,公布了《规范有奖销售等促销行为暂行规定(征求意见稿)》。从征求意见稿公布直至此次《暂行规定》的正式颁布,历时近两年。《暂行规定》的内容结合时代发展,规范经营者的促销行为,突出细化和明确了价格促销和有奖销售的内容,同时整合了促销活动中其他不正当竞争和侵犯消费者权益的行为,并强化了交易场所管理者的责任。

       《暂行规定》的出台标志着商品促销监管进入了新的阶段,笔者基于以往对商品促销提供法律服务的实践经验,对《暂行规定》的要点进行解读。

       1 、交易场所提供者的管理义务

       《暂行规定》第七条、第八条规定了交易场所提供者对于经营场所内价格促销行为所需要承担的义务,但仅限于交易场所统一开展的促销活动。

       经营者在此类活动中需要承担两类义务:

       (1)制定相应方案,公示促销规则、促销期限以及对消费者不利的限制性条件

       这与2019年5月30日国家市场监督管理总局发布的《明码标价和禁止价格欺诈规定(征求意见稿)》第三十条规定基本一致,即要求经营者承担统一举办的促销活动中的信息披露义务。

       (2)对于统一组织的促销活动中的违法行为处理并协助执法部门进行查处

       这一要求实际增加了交易场所提供者在统一促销活动中对于平台内经营者的监管义务,要求交易场所提供者对于明知或应知的违法行为进行处理,并配合执法部门的查处。

       2 、有奖销售行为中“销售”的认定

       过去长期在有奖销售违法活动查处中适用的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条规定了“本规定所称有奖销售,是指经营者销售商品或者提供服务,附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为”。因此,过去对于有奖销售认定的前提是以销售商品或服务为目的,而不直接与销售产品或服务相联系的推广行为并不认为构成有奖销售,直到2004年3月,原国家工商总局发布了《关于网站在提供网上购物服务中从事有奖销售活动是否构成不正当竞争行为问题的答复》,提到“网站经营者在提供网络服务、网上购物等经营活动中,为招揽广告客户、提高网站知名度及提高登录者的点击率,附带性地提供物品、金钱或者其他经济上的利益行为,构成有奖销售,应依照《反不正当竞争法》第十三条予以规范”,然而原国家工商总局的答复仅为指导性意见,不是正式法律渊源,因此执法实践中仍常常对于非销售型推广行为是否属于有奖销售存在争议。而《暂行规定》第十一条明确了“以获取竞争优势为目的”的有奖行为同样构成有奖销售,并在第十二条中对于“推广移动客户端、招揽客户、提高知名度、获取流量、提高点击率”等常见的推广型有奖销售行为进行了列举,为以后对于非销售型推广行为中不正当有奖销售的查处提供了法律依据。

       3、抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售的界定

       《反不正当竞争法》第十条第三项规定抽奖式有奖销售行为中最高奖金额超过五万元的,构成巨奖销售的不正当竞争行为。因此抽奖式和附赠式有奖销售的界定对于奖项最高奖金额的设置非常重要。《暂行规定》中关于抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售的界定与目前执法中采用标准一致,将是否存在偶然性和不确定性作为抽奖式和附赠式有奖销售的界定标准。

       需要特别关注的是,《暂行规定》在关于典型抽奖式有奖销售情形的列举中加入了“游戏”一项,实际系将部分可以通过个人努力或能力降低但无法排除不确定性的游戏型有奖销售行为认定为抽奖式有奖销售,例如智力竞猜、竞技比赛等。

       4 、有奖销售的信息披露要求

       根据《暂行规定》第十三条,经营者需要在有奖销售前公布“奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖金金额或者奖品价格、奖品品名、奖品种类、奖品数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式”。其中值得关注的是中奖概率的披露要求,中奖概率的披露问题一直是立法过程中的争议点。《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条中明确要求对中奖概率进行披露,而在《关于禁止不正当有奖销售行为的若干规定》(征求意见稿)中删除了中奖概率披露的要求。《暂行规定》又重新加入“中奖概率”,但使用了“奖品数量或者中奖概率”的表述,即披露奖品数量或中奖概率二者之一即可。

       《暂行规定》第十四条规定了“积分、礼券、兑换券、代金券”形式的奖品应该披露“兑换规则、使用范围、有效期限以及其他限制性条件”,“向其他经营者兑换的,应当公布其他经营者的名称、兑换地点或者兑换途径”,这一规定原来并不是有奖销售法律规定,而是《明码标价和禁止价格欺诈规定》(征求意见稿)对于赠送式价格促销的要求,但由于该条规定被放在“有奖销售行为规范”章节,因此只有在“积分、礼券、兑换券、代金券”构成有奖销售奖品的情况下才能适用该条规定,通过购买方式取得的不适用。

  1. 巨奖的认定

    《暂行规定》第十七条列举了七种实践中常见巨奖销售行为,对于奖品价格的认定采取了市场价格的标准,即奖品市场价格不得高于5万元。需要注意的是,实践中对于将物品使用权作为奖品的情形下奖品金额的认定存在一定的争议,原国家工商行政管理局在1999年4月发布的《关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》提到“在抽奖式有奖销售中,下列行为构成不正当竞争:1、经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的,不论使用该物品的时间长短”,即认为物品使用权奖品金额是物品本身市场价格为准。以保利合肥分公司违法有奖销售案件为例   [1],保利合肥分公司组织的抽奖活动中,特等奖奖品为1辆奔驰smart轿车的十年使用权,而由于该轿车所有权价值为95000元,因此保利合肥分公司被认定为巨奖销售,受到行政处罚。该做法受到了一定的质疑,使用权并不等同于所有权,在使用权年限较短时,其市场价格往往低于所有权。所有权价值高但使用权价值低的情况下,低价值的使用权作为奖品一般并不会刺激消费者的投机心理,因此很多人认为物品使用权奖品金额应该按照使用权价值计算,而非所有权价值。这一质疑在《暂行规定》中得到了回应,《暂行规定》第十七条第一款第三项明确列明“以物品使用权、服务等形式作为奖品的,该物品使用权、服务等的市场价格超过五万元”。

    6   、对有奖销售建立档案义务  

    《暂行规定》第十九条要求实施有奖销售的经营者承担建立活动档案的义务,且需要对档案保存两年。这一规定非常值得关注,该规定适用于所有的有奖销售行为,即对于附赠式有奖销售同样需要建立档案,这将直接影响到大部分零售企业。此外,《暂行办法》还为违反该条规定设置了罚则,违反该条规定的,将可以处以1万元以下的罚款。

    7   、价格促销的信息披露要求  

    《暂行规定》第四章对于价格促销中需要披露的几个信息进行了明确,包括促销活动的附加条件,促销活动期限,折价、减价基础,积分、礼券、兑换券、代金券折抵货款的具体办法。其中需要特别注意的是折价、减价基础的计算基准问题,电商平台目前对于划线价常常使用模糊式的解释,例如京东对于划线价解释为“并非原价,该价格可能是品牌专柜标价、商品吊牌价或由品牌供应商提供的正品零售价(如厂商指导价、建议零售价等)或该商品在京东平台上曾经展示过的销售价”。而《暂行规定》第二十一条明确要求“经营者折价、减价,应该标明或者通过其他方便消费者认知的方式表明折价、减价的基准”,这也意味着折价、减价基准必须明确其含义,模糊式的表述方式可能不再被执法部门接受。

    附:《规范促销行为暂行规定》与现行相关法律规定的对照表

《规范促销行为暂行规定》

现行规定

第一条 为了规范经营者的促销行为,维护公平竞争的市场秩序,保护消费者、经营者合法权益,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)、《中华人民共和国价格法》(以下简称价格法)、《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称消费者权益保护法)等法律和行政法规,制定本规定。

 

第二条 经营者在中华人民共和国境内以销售商品、提供服务(以下所称商品包括提供服务)或者获取竞争优势为目的,通过有奖销售、价格、免费试用等方式开展促销,应当遵守本规定。

 

第三条 县级以上市场监督管理部门依法对经营者的促销行为进行监督检查,对违反本规定的行为实施行政处罚。

《反不正当竞争法》第四条 县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处;法律、行政法规规定由其他部门查处的,依照其规定。

第四条 鼓励、支持和保护一切组织和个人对促销活动中的违法行为进行社会监督。

 

第五条 经营者开展促销活动,应当真实准确,清晰醒目标示活动信息,不得利用虚假商业信息、虚构交易或者评价等方式作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者或者相关公众(以下简称消费者)。

《反不正当竞争法》第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

第六条 经营者通过商业广告、产品说明、销售推介、实物样品或者通知、声明、店堂告示等方式作出优惠承诺的,应当履行承诺

《关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》第五条 《规定》第七条第(二)项所称“价格承诺”,是指经营者以商业广告、产品说明、销售推介、实物样品或者通知、声明、店堂告示等方式,对商品价格作出的具体确定承诺。

第七条 卖场、商场、市场、电子商务平台经营者等交易场所提供者(以下简称交易场所提供者)统一组织场所内(平台内)经营者开展促销的,应当制定相应方案,公示促销规则、促销期限以及对消费者不利的限制性条件,向场所内(平台内)经营者提示促销行为注意事项。

《关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》第十条 第三方网络交易平台不直接向消费者或者其他经营者销售商品,不构成《规定》第三条所称的经营者。但有下列情形之一,应当认定第三方网络交易平台构成价格欺诈行为的主体:

(一)第三方网络交易平台在网站首页或者其他显著位置标示的某网络商品经营者所销售的商品价格低于该网络商品经营者在商品详情页面标示的价格的;

(二)第三方网络交易平台声称网站内所有或者部分商品开展促销活动,但网络商品经营者并未实际开展促销活动的;

(三)第三方网络交易平台提供的标价软件或者价格宣传软件等强制要求网络商品经营者进行虚假的或者引人误解的价格标示的。

第三方网络交易平台与网络商品经营者共同开展促销活动,并共同进行了价格标示、促销宣传,如果其价格标示、促销宣传虚假或者引人误解,则第三方网络交易平台与网络商品经营者构成价格欺诈行为的共同违法主体。

第八条 交易场所提供者发现场所内(平台内)经营者在统一组织的促销中出现违法行为的,应当依法采取必要处置措施,保存有关信息记录,依法承担相应义务和责任,并协助市场监督管理部门查处违法行为

 

第九条 经营者不得假借促销等名义,通过财物或者其他手段贿赂他人,以谋取交易机会或者竞争优势

《反不正当竞争法》第七条经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:

(一)交易相对方的工作人员;

(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;

(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

第十条 经营者在促销活动中提供的奖品或者赠品必须符合国家有关规定,不得以侵权或者不合格产品、国家明令淘汰并停止销售的商品等作为奖品或者赠品。

国家对禁止用于促销活动的商品有规定的,依照其规定。

 

第十一条 本规定所称有奖销售,是指经营者以销售商品或者获取竞争优势为目的,向消费者提供奖金、物品或者其他利益的行为,包括抽奖式和附赠式等有奖销售。

抽奖式有奖销售是指经营者以抽签、摇号、游戏等带有偶然性或者不确定性的方法,决定消费者是否中奖的有奖销售行为。

附赠式有奖销售是指经营者向满足一定条件的消费者提供奖金、物品或者其他利益的有奖销售行为。

经政府或者政府有关部门依法批准的有奖募捐及其他彩票发售活动,不适用本规定。

《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条 本规定所称有奖销售,是指经营者销售商品或者提供服务,附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括:奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。

凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的,均属于抽奖方式。

经政府或者政府有关部门依法批准的有奖募捐及其他彩票发售活动,不适用本规定。

第十二条 经营者为了推广移动客户端、招揽客户、提高知名度、获取流量、提高点击率等,附带性地提供物品、奖金或者其他利益的行为,属于本规定所称的有奖销售。

《国家工商行政管理总局关于网站在提供网上购物服务中从事有奖销售活动是否构成不正当竞争行为问题的答复》网站经营者在提供网络服务、网上购物等经营活动中,为招揽广告客户、提高网站知名度及提高登录者的点击率,附带性地提供物品、金钱或者其他经济上的利益行为,构成有奖销售,应依照《反不正当竞争法》第十三条予以规范。

以带有偶然性的方法决定中奖者,且最高奖的金额超过5000元的行为,属于《反不正当竞争法》第十三条禁止的不正当有奖销售行为,应当依法予以处理。

第十三条 经营者在有奖销售前,应当明确公布奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖金金额或者奖品价格、奖品品名、奖品种类、奖品数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式等信息,不得变更,不得附加条件,不得影响兑奖,但有利于消费者的除外。

在现场即时开奖的有奖销售活动中,对超过五百元奖项的兑奖情况,应当随时公示。

《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条 经营者举办有奖销售,应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售,告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。

经营者对已经向公众明示的前款事项不得变更。

在销售现场即时开奖的有奖销售活动,对超过五百元以上奖的兑奖情况,经营者应当随时向购买者明示。

第十四条 奖品为积分、礼券、兑换券、代金券等形式的,应当公布兑换规则、使用范围、有效期限以及其他限制性条件等详细内容;需要向其他经营者兑换的,应当公布其他经营者的名称、兑换地点或者兑换途径。

 

第十五条 经营者进行有奖销售,不得采用以下谎称有奖的方式:

(一)虚构奖项、奖品、奖金金额等;

(二)仅在活动范围中的特定区域投放奖品;

(三)在活动期间将带有中奖标志的商品、奖券不投放、未全部投放市场;

(四)将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场;

(五)未按照向消费者明示的信息兑奖;

(六)其他谎称有奖的方式。

《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款 禁止下列欺骗性有奖销售行为:

(一)谎称有奖销售或者对所设奖的种类,中奖概率,最高奖金额,总金额,奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。

(二)采取不正当的手段故意让内定人员中奖。

(三)故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场;故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。

(四)其他欺骗性有奖销售行为。

第十六条  经营者进行有奖销售,不得采用让内部员工、指定单位或者个人中奖等故意让内定人员中奖的欺骗方式。

第十七条  抽奖式有奖销售最高奖的金额不得超过五万元。有下列情形之一的,认定为最高奖的金额超过五万元:

(一)最高奖设置多个中奖者的,其中任意一个中奖者的最高奖金额超过五万元;

(二)同一奖券或者购买一次商品具有两次或者两次以上获奖机会的,累计金额超过五万元;

(三)以物品使用权、服务等形式作为奖品的,该物品使用权、服务等的市场价格超过五万元;

(四)以游戏装备、账户等网络虚拟物品作为奖品的,该物品市场价格超过五万元;

(五)以降价、优惠、打折等方式作为奖品的,降价、优惠、打折等利益折算价格超过五万元;

(六)以彩票、抽奖券等作为奖品的,该彩票、抽奖券可能的最高奖金额超过五万元;

(七)以提供就业机会、聘为顾问等名义,并以给付薪金等方式设置奖励,最高奖的金额超过五万元;

(八)以其他形式进行抽奖式有奖销售,最高奖金额超过五万元。

《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第四条 抽奖式的有奖销售,最高奖的金额不得超过五千元。

以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的,按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。

第十八条 经营者以非现金形式的物品或者其他利益作为奖品的,按照同期市场同类商品的价格计算其金额。

第十九条 经营者应当建立档案,如实、准确、完整地记录设奖规则、公示信息、兑奖结果、获奖人员等内容,妥善保存两年并依法接受监督检查。

 

第二十条 经营者开展价格促销活动有附加条件的,应当显著标明条件。经营者开展限时减价、折价等价格促销活动的,应当显著标明期限。

 

第二十一条 经营者折价、减价,应当标明或者通过其他方便消费者认知的方式表明折价、减价的基准。

未标明或者表明基准的,其折价、减价应当以同一经营者在同一经营场所内,在本次促销活动前七日内最低成交价格为基准。如果前七日内没有交易的,折价、减价应当以本次促销活动前最后一次交易价格为基准。

《关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》第二条 《规定》第七条第(一)项所称“虚构原价”,是指经营者在促销活动中,标示的原价属于虚假、捏造,并不存在或者从未有过交易记录。所称“虚假优惠折价”,是指经营者在促销活动中,标示的打折前价格或者通过实际成交价及折扣幅度计算出的打折前价格高于原价。

前款所称“原价”是指经营者在本次促销活动前七日内在本交易场所成交,有交易票据的最低交易价格;如果前七日内没有交易,以本次促销活动前最后一次交易价格作为原价。

第二十二条 经营者通过积分、礼券、兑换券、代金券等折抵价款的,应当以显著方式标明或者通过店堂告示等方式公开折价计算的具体办法。

未标明或者公开折价计算具体办法的,应当以经营者接受兑换时的标价作为折价计算基准。

《关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》第七条 经营者采取返还有价赠券或者积分返利等方式开展促销活动,有价赠券或者积分返利附加了使用条件,没有在赠券或者经营场所显著位置明确标示的,属于《规定》第六条第(九)项情形。

第二十三条 违反本规定第五条,构成虚假宣传的,由市场监督管理部门依据反不正当竞争法第二十条的规定进行处罚。

《反不正当竞争法》第二十条 经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。

经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。

第二十四条 违反本规定第六条、第八条、第十条,法律法规有规定的,从其规定;法律法规没有规定的,由县级以上市场监督管理部门责令改正;可处违法所得三倍以下罚款,但最高不超过三万元;没有违法所得的,可处一万元以下罚款。

 

第二十五条 违反本规定第七条,未公示促销规则、促销期限以及对消费者不利的限制性条件,法律法规有规定的,从其规定;法律法规没有规定的,由县级以上市场监督管理部门责令改正,可以处一万元以下罚款。

 

第二十六条 违反本规定第九条,构成商业贿赂的,由市场监督管理部门依据反不正当竞争法第十九条的规定进行处罚。

《反不正当竞争法》第十九条 经营者违反本法第七条规定贿赂他人的,由监督检查部门没收违法所得,处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。

第二十七条 违反本规定第十三条第一款、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条,由市场监督管理部门依据反不正当竞争法第二十二条的规定进行处罚。

《反不正当竞争法》第二十二条 经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的,由监督检查部门责令停止违法行为,处五万元以上五十万元以下的罚款。

第二十八条 违反本规定第十三条第二款、第十九条,由县级以上市场监督管理部门责令改正,可以处一万元以下罚款。

 

第二十九条 违反本规定第二十条、第二十一条、第二十二条,构成价格违法行为的,由市场监督管理部门依据价格监管法律法规进行处罚。

《价格法》第四十条 经营者有本法第十四条所列行为之一的,责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的,予以警告,可以并处罚款;情节严重的,责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照。有关法律对本法第十四条所列行为的处罚及处罚机关另有规定的,可以依照有关法律的规定执行。

第三十条  市场监督管理部门作出行政处罚决定后,应当依法通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。

 

第三十一条  本规定自2020年12月1日起施行。1993年12月24日原国家工商行政管理局令第19号发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》同时废止。

 


[1] 合工商市处字〔 2018〕 37号



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