申请实习证 两公律师考核申请 网上投稿 《上海律师》
当前位置: 首页 >> 业务研究 >> 业务研究会 >> 调解业务研究委员会 >> 专业论文

律师调解的“望闻问切”

    日期:2020-04-16     作者:胡卫民(调解业务研究委员会、上海致格律师事务所)、包方(上海致格律师事务所)

      望闻问切是中医用语。望,指观气色;闻,指听声息;问,指询问症状;切:指摸脉象,合称四诊。最早应源于《难经》第六十一难。最早使用四字联称,则应处于《古今医统》:"望闻问切四字,诚为医之纲领。

      诚如《古今医统》所述,对中医中这四门学问的掌握,是评判一名医者是否合格、是否优秀的核心标准。换言之,只有正确地作出诊断,方能“对症下药”,达到“药到病除”的理想效果。
      触类旁通,这“望闻问切”四门功课,除了中医们要不断修炼和精进,根据我们的实践经验,律师调解员也很有必要好好学习和借鉴。
       一、律师调解中的望
      类似于诉讼庭开庭前要求诉讼双方提交各自起诉状、答辩状和证据材料副本,律师调解员、申请人和被申请人共同进行现场调解、网络调解的过程,其实只是为了获得调解成果的“关键一步”,为了走到这一步,前后程序中所需做的工作还有很多,论其重要性还真的是“一个都不能少”。
      首先,当拿到已受理调解案件中申请人和被申请人提交的案件材料,律师调解员必须投入足够的时间和精力,认真细致地阅读和分析所有材料,以便于对案件争议的背景情况、双方意见出入点、案件可能的争议焦点以及调解可能涉及的法律问题进行充分了解。
      例如,涉及继承纠纷的民事案件中,申请人提交的调解申请书(或民事起诉状)中,会包括申请人、被申请人的身份信息、申请人的诉求(要求分割已经去世的被继承人的某部分遗产,并由其获得其中的某个比例的财产)以及案件的相关背景情况(①被继承人何时去世;②被继承人与案件各方当事人的身份关系,以及案件当事人之间的身份关系;③主张继承权利的法定理由;④主张分割份额比例的计算方式等)。
      而在被申请人提交的答辩书(或答辩状)中,则会包括该方对于申请人提出的诉求的相应意见(申请人是否享有继承权,以及其主张的继承财产的比例是否与事实情况和法律规定相符,以及被申请人认为自身是否应当享有继承相应比例份额财产的权利等)。
      此外,申请人、被申请人提供的身份关系证明材料(户籍证明、户口本等)、涉及遗产的权利登记证明(房产证、车辆登记证)、遗嘱等,都可以让律师调解员了解和熟悉将要开展调解的案件基本情况,并对调解中需要关注和解决的问题有所预判。
      所以,对律师调解而言,阅读和分析案件材料即“观案件之气色”,是为“望”。
       二、律师调解中的“闻”
      从已有调解案件的经验来看,除了“就事论事”的单刀直入式案件之外,还有一部分案件,如果只是阅读和分析案件的材料,是很难描摹案件所涉问题真实的样子,也无法对案件背后待解决的真实矛盾作出预判。遇到此类案件,就要求调解员依靠自己丰富的律师经验,“嗅出”案件表面下双方当事人的真实意图,并从而在调解前做好相关调解预案。
      以本中心调解的两起家事纠纷举例:第一起案件是女儿起诉父母,要求分割家庭共有房屋产权以及动迁安置补偿款;第二期案件是母亲起诉女儿,要求确认与女儿登记的共有房屋属于母亲个人所有,并要求女儿办理该房屋。
      在这两起案件调解开始之前,我们的律师调解员从原告提交的起诉状及证据材料副本,了解到两起案件中的女儿都是独生子女,且父母年龄也都在60-70岁左右(尤其是第一起案件中的父母身患重疾),在通常情况下,处在此种状态的两方是不会急于在眼下“分家析产”,但在这两起案件中却有了“反常”。因此,我们的调解员预判,在该两起案件中被提出的“分家析产”要求,可能并非是提起诉请一方真正希望达成或看到的结果,但其实质应是希望解决家庭内部存在的真正矛盾。
      正是因为有了这样的预判,在这两起案件的调解开始后,调解员在请双方表达了对案件的基本意见后,“单刀直入”地询问双方在其诉求和主张背后,究竟是基于什么矛盾和纠纷而产生,对对方的负面情绪又是从何而来,而己方内心的真实意图又是什么?
      在调解员的有效引导下,两起案件中的当事人都打开了话匣子,将埋藏心底的真心话一五一十地道出。在第一起案件中,年近四十岁的未婚女儿被父母“束缚”多年,父母对女儿万般“看不惯”的情况下却仍不允许女儿独自生活,女儿在“独立”的心愿无法达成的情形下,常年使用冷暴力、语言暴力甚至是肢体暴力向父母宣泄不满,双方的“积怨”之深已如同即将喷发的火山,女儿希望通过家庭之外的平台来获得“解放”。而在第二起案件中,母亲在先生过世后与独生女儿相依为命,且母亲作为家庭财政的主要支柱,一直以来都在帮助和支援女儿。但在母亲与其老同学相恋并准备再婚的过程中,女儿以多种手段干扰和阻挠母亲,并要求准备与母亲再婚的老同学签“婚前协议”,以保证母亲的财产不旁落他人。母亲对女儿的种种做法已经忍无可忍,也不希望女儿的行为影响她和再婚配偶的正常生活,因此以诉请“分家析产”来“迫使”女儿和她沟通。
      以此两案作比,律师调解员努力地“透过现象看本质”,既能让当事人感受到律师调解员对案件情况的了解和关切,也有利于在调解中有效引导当事人就案件争议焦点及其背后的原因进行表达和阐述,令调解工作“事半功倍”。
       三、律师调解中的“问”
      如果说在案件调解正式开始前的“望”和“闻”是对案件的初步了解和预判的话,那么“问”就是推动调解成功的关键一环了。
      从“望”和“闻”之中获取的信息,是各方当事人希望律师调解员能够了解和信赖的内容。各方表述的内容,从对其自身“有利”的角度,很可能只是事实的“冰山一角”,也可能不尽不实。因此,尽管调解本身并不具备“查明事实”的职权,但为了真正化解横亘在当事人之间的“疙瘩”,充分了解案件的事实情况,是很有必要对一些具体和细节问题再作进一步深入询问的。同时,在客观争议、矛盾之外,不少当事人提起诉讼不是为了实事求是的解决问题,而是为了“出一口气”、“不让对方好过”、“死缠烂打”,对于这样的当事人,如果不借着询问引导他们说出真实的想法,而只围绕案件情况和法律规定进行调解的话,最终将难以调解成功。
      因此,在双方发表各自诉求、意见之后的询问环节中,调解员往往会基于“望”、“闻”,进一步向各方询问案件的细节——例如因动拆迁安置补偿款的分配争议而产生的共有纠纷案件,双方当事人都是近亲属,曾经的几十年共同生活中的磕磕碰碰,免不了引发摩擦、争吵和情感冲突,这些积累的“矛盾因子”在遇到少则几百万多则上千万的动拆迁安置补偿款 “从天而降”的时候,就会瞬间燃爆成可能导致一个家庭“分崩离析”的灾难。
在我们调解过的此类案件中,有很大比例都冲着“论理争气”的目标而来,往往开宗明义就表示不愿意调解,一定要法院判决出个“是非曲直”。面对此类当事人,调解员会首先以善意温和的语言引导当事人主动开启沟通,并通过耐心细致地交流,逐一询问当事人与其他当事人之间的关系、在涉案房屋中的户口情况、居住情况和动拆迁安置过程中签约、是否申请居困保障等,并就家庭内部动迁安置补偿问题的既有协商进展作深入了解。这个过程不仅有助于调解员了解案情细节,更有助于当事人自己排解对于其他当事人的不满情绪,并在不同立场的当事人之间形成一定的交流氛围。
对调解员而言,要想处理好“问”这一环节,除了依靠事先以及在调解现场了解案件基本情况后所准备好的问题,更重要的是要对各方当事人的各类情绪有“共感力”但又不失作为调解员主体的“中立性”和“专业性”;同时,在询问的时候是否擅于“察言观色”,即如何准确判断各方当事人对于调解程序、调解进展的态度及其内心对于如何解决争议的真正期望,并适时对调解的方向和节奏进行调整,这是考验一个调解员优秀与否的关键。此外,调解中询问的语言表达、语气语调,需要针对不同的对象和进展情况随时进行调整,虽然看起来像是细枝末节但往往会对调解效果产生重大影响,对这些细节的把握和掌控也考验着调解员们经验和反应能力。
      所以,对律师调解而言,“询案件之症候”是为调解进行所作的铺垫,是为“问”。
       四、律师调解中的“切”
      在经过了“望”、“闻”、“问”这三个步骤之后,接下去的关键是,如何通过已经了解到的案件情况以及当事人的想法意愿,用调解员的法律专业知识以及在处理案件中获得的实务经验,找出特定案件的争议焦点,并在必要时给予各方当事人具有可接受性和可行性的一个甚至数个调解方案。
具体而言,在不少调解案件中,各方当事人只关注于自身利益的主张,未曾客观、专业地去分析其主张究竟“有理”还是“没理”,更不会从独立、公平的角度去考虑如何化解矛盾,故在调解员询问各方有无调解方案时,各方分别提出的调解方案往往相差巨大。
      调解员此时必须做的,是为各方梳理案件的事实,总结案件相关争议背后待解决的法律问题,解释该等问题的法律规定及司法实务观点,并预估案件在司法途径解决情形下对各方可能产生的后果及影响。其后,就是律师调解程序中最具有价值的一步——基于律师调解员多年的执业经验,以及对案件整体情况的理解和把握,律师调解员会“定位”案件中的核心争议问题,有针对性地为各方当事人提出可供协商的调解方案(或者尽可能减少各方已有调解方案之间的差距),最终努力促成调解的达成。
      事实上,律师调解区别于其他调解的特点,就在于律师调解员能够凭借自己的专业、知识和经验,站在独立的第三方角度,为争议的解决提供兼具“创造性”、“可行性”的解决方案。这就好比切脉,须凭借对“脉象”的诊断准确地找出症结所在,并据此开具“药方”,才能实现“对症下药,药到病除”的效果。
      所以,对律师调解而言,“摸案件之脉象”是调解获得成功的关键,是为“切”。
      对一名中医而言,对于“望闻问切”的学习和累积,必须持续不懈。对一名律师调解员而言,调解中的 “望闻问切”同样也须不断领悟和修炼。从每一个调解案件中吸取经验,保持探索、思考和总结的精神,我们相信,上海的每一位律师调解员,都必将成为“望闻问切”的个中高手,真正让调解发挥最大的“定纷止争”的作用,推出上海律师调解品牌。



[版权声明] 沪ICP备17030485号-1 

沪公网安备 31010402007129号

技术服务:上海同道信息技术有限公司   

     技术电话:400-052-9602(9:00-11:30,13:00-18:00)

 邮箱 :support@homolo.com

上海市律师协会版权所有 ©2000-2017