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(试行)COVID-19形势下国际贸易合同(进口)律师业务指引(2021)

    日期:2021-06-24    

本指引于2021年6月18日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈


第一章 买卖合同的履行障碍

 

第一节:不可抗力

1. 合同约定优先

适用合同对于不可抗力或情势变更(或者意外事件)的约定以及法律的相应规定。合同约定将优先适用。合同没有约定的,依照法律规定。

【律师工作提示】不可抗力条款既可以在合同中约定,亦是具有强制性的法定免责条款,合同不能在免责事由中排除不可抗力的适用。同时,代理律师在适用不可抗力条款时需要注意,如果约定的不可抗力条款范围大于法定范围,超出部分视为当事人另行达成免责约定,司法实践通常会尊重当事人的意思自治。但是,如果约定的不可抗力条款范围小于法定范围,仍可援引法律规定主张免责。

 

2. 导致不可抗力的原因

疫情的发生,可能直接导致不可抗力的发生,例如供货商所在国对某些可能导致疫情的产品采取了完全停止出口的政策,因此供货商无法发货,由此导致买卖合同不能履行,这是比较极端的情况。在现今形势下,更多的因疫情而间接导致的不能履行的主要情形为:

- 人的原因:因迟延复工令或者员工被隔离而导致的产品需求下降;

- 运输原因:原材料的运输或者成品运输因迟延复工令、“封城令”或者交通因民间行为堵塞而受阻,使买方无法如期收货;

- 政府因为疫情而施加的进口额外检验检疫措施:这种措施将影响货物的按时交付,在国际贸易通常适用的FOB、CFR、CIF条款中,进口手续由买方负责,那么买方事实上构成了迟延履行但可以不可抗力主张免责。而如果合同约定了DDP条款,那么进口手续由卖方办理,买方就不可因这个原因而主张不可抗力造成履行迟延。

- 因进口国对疫情防控而采取禁止或限制进口措施或者对标的物及其运输工具实施额外检验导致买方受领迟延甚至不能,以及费用增加、合同单证提交迟延产生额外进口费用。

- 因疫情导致的买方回款周期拉长而无法如期付款。

结算商的单证传递或者托收、汇付迟延等。

【律师工作提示】因疫情而适用不可抗力条款的情形并不限于上述列举。代理律师应根据合同的不同类型,判断境外疫情及其防控措施与合同的无法履行之间是否存在直接的因果关系,以及境外疫情是否对于合同的履行造成实质性影响。

 

3. 不可抗力法定构成要件:

3.1 事件要件

按照我们国内司法实践中的一般理解,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观事件及其后果,导致合同不能按照合同约定履行。《联合国国际货物销售合同公约》(“CISG”)对于客观性的规定,反映在第79条的“不可控制”要件中,即不可抗力事件的发生不受当事人所控制。最常见的不可抗力的事件包括自然灾害和社会事件,但也包括部分行政行为和其他因素,例如与合同相关的商业第三人因素。疫情构成导致不履行的特定客观事件的基础。

【律师工作提示】对于对方提供的境外有关疫情的相关证明文件,代理律师应结合当地政府职能部门、检验检疫机构等出具的官方通知、公告、具有公信力的新闻媒体的报道来综合判断前述证明文件的真实性、合法性与关联性。

3.2 不能预见性

预见性要件在严格意义上是当事人没有预见。所以就新型肺炎的疫情而言,这个构成要件的适用前提是主张不可抗力的当事人需要证明其在订立合同时没有预见因疫情而发生的事件直接导致了其不能履行。

【律师工作提示】从常理来说明疫情发生具有不可预见性。但疫情对履约的影响,需要代理律师结合一般人的预见能力及当事人的年龄、知识水平和技术能力等主观条件进行判断。

3.3 不能避免要件

不能避免要件:不能避免的应是导致其不能履行的事件,而非任何客观情况。例如买卖合同的收货地在没有因防范疫情而采取控制措施的地区,那么买方应可避免导致其不能履行的客观情况。不能避免亦指事件导致的后果,即事件或许不能避免,但是其造成的履行障碍可以被避免的话,那么不构成不可抗力。例如疫情导致的市场萧条使得买方账面资金骤减,但是买方存在其他票据支付能力,在没有其他因素影响付款时,买方应及时支付货款以履行合同,这就是避免后果。

【律师工作提示】不能避免系指导致不能履行的事件不可避免,代理律师除需结合相关事实判断事件的不可避免性之外,还应对事件的不可避免性与未能履行相关义务的因果关系进行评判分析。

3.4 不能克服要件

不能预见或不能避免的客观情况,未必不能克服或者后果不能克服。例如在合同没有规定唯一发货地点的情况下,受疫情重点控制的地区虽然不能正常发送该批货物,但是卖方可以将收货地点更改成其他地区。尽管更改清关地点和收货地点可能造成运输成本的增加,但是不履行的后果是可以通过更改收货地点而被克服的。

【律师工作提示】不能克服系指未能履行义务的客观结果无法克服。因此,针对对方当事人在应对相关事件产生时对履行相关义务所做出的补救性措施,及该补救措施的必要限度,代理律师应根据对方当事人的客观情况并结合措施的合理性进行综合判断。

3.5 时间要件

除了前述的预见时间点以外,不可抗力的发生必须是履行期内,且不可抗力发生时卖方未构成履行迟延。即从时间上看,不可抗力必须直接导致了卖方不能正常发货。例如,约定发货期在2019年10月,但履行期已过而未发送货物,卖方在2020年主张不可抗力不能履行,显然是不符合不可抗力的时间构成要件的。此时,作为进口商的国内企业,可以反驳境外的卖方主张的不可抗力。

【律师工作提示】代理律师在判断不可抗力是否成立,除须就前述“三不”要素进行评估判断外,还应把握不可抗力事件产生的时间,应要求对方举证以明确不可抗力系产生在相关义务的履行期间内。

3.6 后果要件

不可抗力导致的不能履行是合同全部或者部分不能履行。情势变更制度中的履行是可能的,但履行将使受到情势变更影响的一方当事人受有不公平的损失或合同目的落空。所谓不能履行,是在客观上没有按约履行的可能性。例如合同约定2020年9月10日以信用证方式付款,因当地银行调整工作时间,未在规定期限开具信用证,所以是无法按时履行的。再如,如果合同约定交货日在2020年12月21日,该期间伦敦“封城”而没有任何运输条件,所以不可能按期发货。

【律师工作提示】不可抗力导致的不能履行不仅局限于该不能履行的情况已经客观产生,还包括因不可抗力导致已不具备履行义务的可能性。代理律师在处理合同关系时,应注意后者也可适用不可抗力条款。

3.7 因果关系要件

因果关系要件:不可抗力的客观事实必须与不能履行的后果存在直接因果关系。疫情本身可能难以与不能履行构成直接因果关系。所谓因果关系,必须建立在这样的基础上:事件直接导致不能履行。

【律师工作提示】代理律师在适用不可抗力处理合同关系时,须注意以因果关系要件来研判关于主张不可抗力的待证事件,并注意把握该事件与不能履行的客观后果是否具备直接因果关系。

 

4. 通知义务

遭受不可抗力而主张免责的一方当事人承担立刻通知相对方的义务,该种通知应包括对事件性质、发生时间、发生范围、事件对合同履行的影响等,目的在于尽快使相对方了解可能发生的履行障碍及其成因,从而采取相应的应对措施。通知应以可供举证的书面方式、以合同约定的工作语言发出。

【律师工作提示】通知义务是适用不可抗力的附随义务,通知的时间和方式及内容对界定当事人责任具有重要影响。代理律师应注意对方当事人是否及时恰当地履行了通知义务。

 

5. 证明义务

客观事件应由主张免责一方当事人尽快提供客观证据来证明。该等证明首先应是直接导致合同障碍的事件的证明,包括事件性质、发生时间、发生范围和事件对合同履行的直接影响。除非直接导致履行障碍,疫情仅仅是不可抗力事件的基础事实,所以证明应包括基础事实和导致障碍的直接成因的客观事件。该等证明的出具主体可以是政府、商会和其他社会团体,也可以是新闻媒体的报道等,证明的主体和内容的真实性必须是可证实的。如果合同没有约定,那么提供的时间必须是合理且尽快的,例如如果有媒体的公开报道,那么在获取这些报道时应立刻提供。而如果按照合同约定或相对方请求需要提供特定主体出具的证明时,应毫不迟延地申请这些证明。如果合同约定了工作语言的话,证明应翻译成符合规定的语言。在中国诉讼的话,境外证据需要所在国公证和中国使领馆认证。

【律师工作提示】主张不可抗力的当事人需要举证证明存在构成不可抗力的客观事实和不可抗力对合同履行的影响。代理律师应着重审查对方举证证明疫情对合同履行的影响。又因所涉行业和合同性质的不同,不可抗力影响的证明也会有差异,需要代理律师对证据进行具体判断。

 

6. 合同约定

考察合同对于不可抗力情形的具体约定尤其重要,例如政府命令是否被排除出不可抗力范围,决定了一方当事人的不可抗力免责主张的事实基础是否可以成立。

【律师工作提示】不可抗力虽然是法定的免责事由,但是代理律师需要注意双方合同中是否协商确定不可抗力的具体适用情形,从而扩大了不可抗力的适用范围。

 

7. 其他义务

双方当事人都有减少不可抗力而导致的合同损失的义务,所以因不可抗力而不作为,任由损失的扩大,将承担相应的责任。如主张免责一方没有尽力减少障碍发生的后果,那么在其应减少而未减少的部分,其应承担违约责任,这是“不能克服”要件的属性使然。如果相对方未采取必要措施减少不可抗力而导致的损失,那么其将对此负责。

【律师工作提示】主张免责的一方获得了免除违约责任的利益,就应当秉持善意原则,做出必要的止损行为。代理律师应当审查对方当事人是否采取必要措施尽可能阻止损失的扩大,否则应就损失的扩大追究对方的责任。

 

8. 不可抗力免责的后果

8.1 并非免于合同义务,是免于违约责任

不可抗力免责并非免于合同履行义务,而是免于承担违约责任。这种违约责任尤指因不可抗力而迟延履行或不能履行的违约责任。当然这种责任也是有限制的,即不可抗力的时间要件。如不可抗力过去后,在正常情况下应可合理推断其履行期,买方应主动与卖方商洽新的履行期。如果合意形成的新履行期逾期而不履行的话,则应适用合同法和合同约定的迟延履行规定而承担违约责任。

【律师工作提示】不可抗力的时间要件要求适用不可抗力必须发生在事件对履约有持续影响的情形下。如果不可抗力的影响已经减弱或者消失,当事人仍需部分或者全部履行合同。代理律师需要根据不可抗力的影响对对方当事人的抗辩内容进行综合判断。

8.2 合同变更

不可抗力事件发生之后,双方协商新的履行日期,这是合同的变更。合同的变更协议应由合同当事人依照合同规定的变更方式达成。变更协议宜陈述合同变更的内容,以及双方对不可抗力事件性质的确认,遭受不可抗力影响的一方无需承担的违约责任。

【律师工作提示】按照合同严守的原则,应当优先考虑变更合同而非解除合同原有的合同关系。代理律师在处理变更合同事宜时,应当提示当事人进行积极有效的磋商。

8.3 合同解除

不可抗力发生如果导致合同目的落空(《合同法》),或者构成根本违约(CISG),那么任意一方当事人可以解除合同。例如卖方因不可抗力而迟延履行,但是买方对于标的物有重大时间利益,如果迟延履行将导致其不能实现合同目的或被剥夺本来依据合同有权期望得到的利益,那么买方可以解除合同。关键点在于,合同目的落空是因合同不履行而导致,而合同不履行由不可抗力而导致,这个因果链在做出合同解除决定时是个不可或缺的考量因素,否则不享有解除权。

【律师工作提示】不能实现合同目的是适用不可抗力条款解除合同的前提条件,代理律师可以从合同条款记载的合同目的,当事人缔约前揭示的合同目的和合同的通常属性推定的合同目的三个维度确定合同目的。

 

第二节:情势变更

在进口环节,由于供货方都是境外的供货商,而境内的进口商的义务大都限于付款方面。因此,律师处理进口合同纠纷时,主要从境外供货商不及时供货是否可以构成情势变更的角度来分析。当然,境内的进口商由于价格发生剧烈波动等原因(虽然这种可能性较小)不愿意正常付款的情况,是否属于情势变更,可以按照本章节的内容来分析。

1. 不可抗力与情势变更的区别

1.1 两者的功能和形式不同

不可抗力一般是指天灾、强制性事件,如台风、地震、行政措施、暴动等引起合同当事人一方无法履行合同或者无法完整履行合同,从违约的角度出发,解决这种履行不能是否承担违约责任的问题;

而情势变更一般是指因不能预见的事由引起合同基础发生重大变化,虽然可以继续履行,但是继续履行对一方造成显失公平,从合同效力角度出发,解决是否应继续履行合同的问题。

【律师工作提示】不可抗力是因不可预见事件导致当事人无法履行合同,而情势变更是当事人可以继续履行,只不过会对当事人显失公平。因此律师要根据具体情况确定当事人处于“不能履行”的状态,还是显失公平的情况。

1.2 两者的后果不同

因不可抗力导致一方当事人无法履行,无论是全部或部分无法履行,也无论是一时或永久无法履行,都是合同因不可抗力事件而出现了不能正常履行的情况;

情势变更并不要求合同无法履行,此时合同仍然能够履行,只是继续履行的代价过于高昂,且强行履行将导致合同当事人之间出现严重的利益不平衡状态。

【律师工作提示】继续履行会导致当事人代价过于高昂,需要充分的证据予以证明,如果是境外供货商主张情势变更,律师需要详细考察境外供货商提供的证据是否足以证明其主张;或者找出对方提交证据中的破绽,尽量使其主张无法成立。

2.3 两者的适用程序不同

如果在合同履行过程中发生不可抗力并导致合同履行不能,则遭受不可抗力的一方当事人享有法定的变更、解除权。就是说不可抗力是法定免责事由,只要证明因不可抗力导致合同无法履行,即可获得免责,法院对于是否免责无裁量余地;

在情势变更的情形下,当事人要以情势变更为由主张变更或解除合同,必须请求法院或仲裁机构做出裁决,如果法院或仲裁机构驳回当事人的请求,则该当事人仍应履行合同义务。

【律师工作提示】情势变更不是法定的当然免除责任,向法庭或仲裁机构提出情势变更时,律师应根据客观事实的重大变化对当事人的影响,考虑变更合同或解除合同,以及变更的尺度等。

 

2. 情势变更和不可抗力的选择

面对受疫情影响的企业,律师在给法律建议之前,应根据企业的具体情况,判断企业遇到的是不可抗力还是情势变更,酌情决定适用情势变更还是不可抗力。根据面提到的两者区别可知,情势变更和不可抗力的适用条件不一样,因此,两者只能选择一个来主张,不能既主张不可抗力又主张情势变更。

 

3. 情势变更的要件

律师可以根据情势变更的构成要件,理一下思路,协助客户整理相关证据或者协助客户反驳对方的“情势变更”主张。情势变更的要件如下:

3.1 是否属于正常商业风险范畴

在主张情势变更之前,应根据商业惯例等综合情况,判断重大变化的发生是否属于正常商业风险范畴。典型的商业风险是价格根据市场规律的正常变化。如果价格(亦或成本)的涨跌是正常的市场常态,那么企业作为市场参与者对这些商业风险不可能无法预见,正常的商业风险不能成为情势变更的理由。

【律师工作提示】即使是价格波动,如果这种价格波动比较大,而且是因本次疫情导致上下游复工困难、物流受阻等原因导致成本暴涨或暴跌,可以视为重大变化。

3.2 要注意重大变化发生时间

还应注意重大变化发生时间,这种重大变化应在合同成立后至正常履行合同义务之前。如果是当事人迟延履行后发生重大变化的,那就不能主张情势变更,只能认定是这个当事人自己违约在先。

3.3 是否是当事人无法预见的

要注意这种客观情况的重大变化是否有不可预见之性质。有些情况下,虽然当事人没有预见,但法律规定应当预见或者客观上应当可以预见,则不能适用情势变更,当事人要对自己的主观过错应当承担责任。

【律师工作提示】虽然还没有发生,但是从签订合同时就可以合理预测发生概率较高的事件,就很难主张无法预见。例如,某个地区在签订合同时已经是处于动乱状态,随时可能发生各种不测,但是当事人没有合理预见最后可能发生的突发情况等。

3.4是否属于不可归责事由

这种重大变化应当是双方当事人在订立合同时对这种变化无法预见和防止,因此双方当事人在主观上无过错。如客观情况的变化由可归责于一方当事人的事由而发生,则有过错的一方当事人应承担责任,不适用情势变更原则。

3.5 是否使原合同的履行显失公平。

要综合判断客观情况发生变化以后,如继续按原合同规定履行义务,将会对一方当事人产生显失公平的结果。因为适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利益,消除合同因情势变更所产生的显失公平。

【律师工作提示】这一点非常重要,即使发生客观情况发生重大变化,但是继续履行合同对当事人双方都没有太大影响,就不能主张情势变更。只有“会对一方当事人产生显失公平的结果”,才可以主张显失公平。

 

4. 情势变更的主张

如果境内进口商确定主张情势变更,应要求进口商立即通知境外供货商,就事实背景、重大变化、履行状况及其因果关系进行通报。该等通知包括其及时性和通知内容是进口商的重要义务。

【律师工作提示】应注意,这些通知应以可供举证的书面方式和合同工作语言发出。

 

5. 证明材料的收集和提供

重大变化的事实证明,包括构成履行后果的所有间接和直接原因的证明,例如疫情证明、疫情发生的时间轴、行政行为的通告、行政行为导致的重大变化(例如原料价格证明)、履行后果(例如合同订立时的成本结构和现今成本结构)、重大变化超出了商业风险范畴、重大变化与履行后果的因果关系等证明材料。这些证据必须是客观证明或可用其他证据印证的,是发生在重大变化期间且符合其时间要件的。

【律师工作提示】律师在协助客户向对方发送证据材料时,应注意这些证明材料要按照逻辑结构进行整理,并以合同约定的工作语言尽快发送给对方,如果需要翻译,最好是提供经公证的翻译文件。

 

6. 合同变更的请求

主张情势变更的一方向对方提供重大变化的证明文件后,应立即向对方说明合同继续按约履行将使己方遭受不公平的结果或者合同目的落空,并就此向对方请求合同变更。主张情势变更的一方应在证据所证明的事实基础上,提出合理明确的具体合同变更请求。

【律师工作提示】这种变更请求应考虑到合同风险的合理分配,以分担损失为原则,不能以情势变更为由,将所有的风险转嫁给对方。比如,将价格上涨全部幅度作为合同价格调整的基准的话,无疑是要求对方承担所有的损失,这将导致对方的显失公平,这种主张缺乏合理性。

 

7. 纠纷解决过程中的注意事项

如果双方协商不成,而且客户决定通过纠纷解决机制解决问题时,在准备阶段注意如下问题:首先,要注意合同约定的准据法和争议管辖条款,是诉讼还是仲裁;其次,主张“情势变更”时,同时要请求法院或仲裁机构变更或者解除合同,这个根据客户可能会受到的损失,是否能达到合同目的等综合判断是变更还是解除;最后,即使法院或仲裁机构认定了情势变更,也不一定会判定变更或者解除合同,如果法院或仲裁机构认为情势变更对合同履行的影响不大,可以判定继续履行合同,这一点与不可抗力是有区别的。

 

第二章 进口业务物流影响及后果

1. 物流变化引起的货物交付问题

由于不同国家管控疫情措施的巨大差异,一段时间内中国进口还会受到两方面影响:一是受疫情防控导致物流、供应链中断,全球生产将萎缩,供给能力将减弱;二是有些国家和地区限制人员往来,导致正常进口受阻。在国际贸易活动中,进出口商都应高度重视物流环节中的消极因素,采取合理有效措施,定分止争,减少损失。进口商应针对此环节,研究新出台的外贸管理政策和措施,准确分析并积极应对,解决物流变化引起的各种问题。下面根据国际货物买卖合同有关货物交付情况进行简单分析。

1.1 海运合同解除,供货商未能向进口商交货,进口商提货不着

由于疫情原因导致船舶无法进港或装货时,船公司可以取消舱位且不承担责任,但需及时履行通知义务,如因此导致无法履行海上货物运输合同,根据我国《海商法》的相关规定,承运人和托运人双方均可以解除合同,同时互相不负赔偿责任。在这种情况下,进口商将提货不着,所涉贸易合同是否因疫情解除以及供货商是否免责,损失如何分担,均需要进一步根据国别和法律环境对于疫情的规定不同,采取相应处理方式,最终责任承担也会有所差异。

【律师工作提示】进口商应积极与承运人、托运人或其货代联系,取得相关证明文件,积极处理善后工作,确保将风险和损失降到最小。

1.2 变更交货地

因疫情原因导致船舶不能在原定目的港卸货的,船公司可以在邻近港口卸货,但需及时履行通知义务。这是一种海上货物运输情况下,减少各方损失的合理措施,贸易商应本着促进合同履行和诚信原则,解决因此造成的交货延迟与费用增加问题。

根据《海商法》第91条,因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使船舶不能在合同约定的目的港卸货的,除合同另有约定外,船长有权将货物在目的港邻近的安全港口或者地点卸载,视为已经履行合同。承运人对邻近港口的选择也应兼顾托运人和收货人的利益,否则该项权利的行使应受到限制。

【律师工作提示】合同履行过程中因疫情原因导致到货地点的调整,是承运人通常的处理方式,对于贸易商来说,也有利于合同目的实现,由此产生的成本、费用增加可由合同双方进行协商分摊。进口商应联系货代做好新到货地点收货的准备工作。

1.3收货延迟

因疫情影响导致进口货物收货人无法及时提货的,发货人可以不可抗力为由主张免责,收货人相应地免除其对第三方的责任。如果交货延迟造成港口费用如仓储、堆存、人工、装卸等费用增加,收货人一方面可寻求船公司、国内港口对于疫情下港口费用的相关减免优惠,另一方面有必要收集整理疫情延迟交货证据,如当地复工时间延期、交通管制等相关证明文件,与发货人或其他第三方当事人协商解决增加的各项费用。

【律师工作提示】进口商及时取得延迟到货证明文件,及时通知相关各方,并协商解决由此增加的费用。

1.4不提货

海商法第86条规定,在卸货港无人提取货物或者收货人迟延、拒绝提取货物的,船公司卸货后,由此产生的费用和风险由收货人承担。进口商将对此承担责任,但可依据贸易合同进行向供货商寻求救济。

【律师工作提示】无论进口商因为贸易风险而拒绝提货,还是货物无法利用、处置、转售,均可能面临货物灭失以及被相关方追责的风险,都应尽力避免。

1.5 进口商可采取的措施

遵循以上疫情下国际贸易合同因物流受阻导致货物交付障碍的具体不同情形,进口商可与贸易合同卖方及所涉货代公司、港口码头等相关单位进行沟通,妥善处理贸易合同项下买卖双方、买方对第三方延迟交货的责任承担问题。

【律师工作提示】可以建议客户援引不可抗力或情势变更规则,本着诚实信用原则,从有利于合同继续履行角度,采取补救与减损措施,寻求公平合理的解决方案。

 

2. 额外的检验检疫

2.1对进口货物的检验检疫加强

依据《国际卫生条例》的临时建议,可包括遭遇国际关注的突发公共卫生事件的缔约国或其他缔约国对人员、行李、货物、集装箱、交通工具、物品和(或)邮包应该采取的卫生措施,其目的在于防止或减少疾病的国际传播和避免对国际交通的不必要干扰。因此,无论电商小件运输,还是国际海运货物,在到岸港有可能强制消毒,船员、船舶检疫登港加大成本,未来引发索赔。同时,作为货物的承运人、代理人或者货主也应该了解国家最新政策,相关法律法规,协助海关做好防范疫病疫情传入的风险。

【律师工作提示】有必要提示客户,使其做好应对准备,积极与国外供货商沟通,关注疫情不同时期各国对于货物进出口贸易管制措施和港口进出境检验检疫最新规定,采取合理的货运方式,提前了解目的港通关环节、手续,提前确认并报备通关资料,避免发生额外的检验检疫造成货物超期滞港费用增加、交货延迟等问题。

2.2 冷链运输检验

对于进出口食品安全问题,2020年7月份,海关总署、国家卫生健康委、市场监管总局联合下发了相关通知,密切关注国际疫情发展,立足海关职能做好进口商品安全管控,严格检验检疫,严防风险、严控源头,严把进出口食品安全关,确保食品进口以及冷链安全,避免疫情输入。

【律师工作提示】疫情不断发展的事实证明,国际货物流转造成的疫情扩散风险已经出现并不断加大,海关的检验检疫措施十分必要和及时,进口商应事先多与海关或者报关行联系,了解相关政策,提前防范。

 

3. 实践中进口商应着重关注的问题

3.1 疏理上下游客户,关注供应链风险

律师可以建议进口商积极与国外供货商保持密切联系,评估供货商受疫情影响程度,确认发货安排等最新情况,对于供应较为紧张的情况,必要时制定国内供货商的备选方案或适当增加库存,确保原材料供应安全。

3.2 延迟交货后发生市场价格超预期变动

有些产品价格波动剧烈,对于供货商交货意愿与能力构成巨大影响,如果货物价格对进口商造成现实或者确定性预期亏损,进口商可能拒绝提货、少提、弃货,造成大量贸易纠纷,引发进口商供应链失衡,发生“踩踏事件”。

【律师工作提示】律师应提醒客户做好预案,关注市场风险。尚在谈判期间的合同,各方可根据上述提醒的风险和问题,增加相关内容和条款,对疫情常态化复杂化形势下贸易限制、港口关闭、健康与安全、检验检疫、货款支付、价格波动等问题,做好合理安排。

 

第三章 疫情对进口结算及提货的法律问题

在上篇出口环节,我们讨论的主要是受益人(出口商)的交单义务。在进口环节,主要面临的就是付款的风险。

1.通过银行信用证方式进行结算付款

1.1 付款的顺延

根据ISBP745(国际标准银行实务)规定:款项必须于到期日在汇票或单据的付款地以立即能被使用的资金支付,只要该到期日为付款地的银行工作日。如到期日为非银行工作日,付款将顺延至到期日后的第一个银行工作日。不得因资金汇划中的延迟,如宽限期、汇划所需时间等,而超过汇票或单据所载明或约定的到期日。

1.2 疫情期间银行工作日的确定

中国人民银行、银保监会、证监会、外汇局发文:一、根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》(国办发明电[2020]1号)精神,各类金融机构及金融基础设施相关机构,自2020年2月3日起正常上班。依据国务院的文件规定,我们可以理解疫情期间国内银行的工作日就是2月3日开始的。

1.3 银行的付款风险

对于银行等金融机构,1月24日到2月2日,还没上班不用付款。2月3日开始上班,面临两个问题,一个是企业未开工或者故意不付款赎单,二是总行2月3日上班,而各个分行开工时间不一致,付款时间如何确定。

第一,对于已经相符交单的受益人,银行必须到期付款,这是国际规则,关乎中国的国家信誉。对于无法及时付款赎单的企业方,建议协商通过其他融资方式完成付款。

第二、对于受疫情严重影响部分区域的银行分支机构,可能2月3日后仍然无法正常营业,建议及时与总行或其他可以执行国际业务的分行联系,完成付款。依据国际商会的咨询意见,同一国家不同分支机构视为一家银行,故内部不同的开业时间,建议自己内部统筹解决。

【律师工作提示】对于2020年2月3日后没有按时开工的进口商,建议提前安排资金完成付款赎单,或提前与开征行商议付款事宜。

 

2.点价交易的结算风险

国际原油贸易因为交易周期长,市场价格波动频繁,故常以某期间段或时间点的布伦特原油、WTI原油、迪拜原油等主流标杆油种的期货、即期市场价格挂钩为基准价格,附加约定好的贴水价,进行点价交易,并在信用证的效期内,由买方最终完成点价。

在贸易合同中,卖方为方便自己向银行交单,故会约定临时发票的交单条款。依据UCP的相关规定,当受益人完成交单义务时,银行即承担付款义务。于是,在此类贸易结构中,往往买卖双方会采取“多退少补”的方式,即多的部分以T/T结算,少的部分如果超出信用证最大额度,卖方则会要求修改信用证。

然而,受全球疫情的影响,原油市场价格暴跌,导致国际卖方可能深陷囹圄,无法提供差额部分的返还,也不愿配合卖家修改信用证重新交单,使得进口商面临巨大的风险。

【律师工作提示】对于此类交易结构,建议进口商在开证申请时,以最终发票确定的金额替代临时发票金额,从而改变银行承兑金额;或者要求卖方开立银行保函,对于差额进行承保,将商业信用转化为银行信用。

 

1.进口商疫情风险的应对

受疫情影响开证或付款遇到困难的,进口商应告知境外卖方,尽量减少由于迟付款、晚开证导致的费用增加甚至违约风险。如由于疫情导致港口、机场等交货地点封闭,进口商应尽快告知境外卖方和承运人,协商变更物流和仓储等事宜,最大程度减损。

【律师工作提示】可以提醒进口商,合理分析评估合同付款方式与时间,与供货商协商推迟付款或者变更付汇方式,采取担保、押汇、延期、分期等方式减少资金压力,同时,高度关注汇率风险,采取外汇套保措施,规避汇率波动风险,锁定利润。

 

第四章 进口贸易合同涉疫情法律纠纷

1.争议解决方式

进口贸易合同涉疫情法律纠纷的争议解决方式一般为三种,分别为自行协商调解、仲裁和诉讼。律师在参与合同制订过程中,对于争议解决方式需要根据当事人的实际情形予以考量和选择。

1.1自行协商调解

自行协商调解省去了第三方机构的介入,以及繁杂的司法程序,是比较快速便捷的解决方式,律师也能发挥更爱建设性的作用。贸易双方会通过自行协商,在双方都自愿接受的范围内达成调解协议或调解方案,解决相应的纠纷。自行协商调解,除了比较快速便捷外,也有助于最大限度地减少损失,使得贸易双方快速从疫情的影响中恢复。

【律师工作提示】疫情之下,律师参与争议解决过程时,如果当事人之间存在协商调解的可能性,律师可以从当事人利益最大化的角度,促成调解。律师在介入调解过程中,应根据合同准据法的规定,为当事人说明可能发生的最不利的后果,以便当事人在协商过程中把握协商的尺度。

1.2 仲裁

1.2.1 仲裁程序启动的前提是贸易各方须订立有效的仲裁条款,因此要先确认进口商签订的协议是否有仲裁条款,如果没有仲裁条款或仲裁条款约定不明确,就应适用诉讼程序。

1.2.2 中国法律要求仲裁条款需要明确约定仲裁的意思表示,并且要约定具体的仲裁机构。仲裁条款排斥诉讼,如果有明确的仲裁条款,就要适用仲裁而不能适用诉讼。

1.2.3 仲裁裁决需要强制执行的,应向有管辖权的中级人民法院提请承认和执行仲裁裁决。根据《纽约公约》,境外仲裁机构的仲裁裁决也可以向法院申请承认和执行。

【律师工作提示】仲裁作为争议解决方式,也有其劣势。仲裁的一裁终局,虽然比较省时高效,但是除撤销仲裁裁决外,失去了向上寻求救济的通道,对于当事人来说,也具有一定风险。仲裁做财产保全的流程比较繁琐,须向法院另行申请或通过仲裁转寄相关财产保全的文书,程序繁杂。另外,仲裁较诉讼成本也更高。律师需要建议当事人根据实际情况来选择适合的争议解决方式。

1.3 诉讼

1.3.1 诉讼是国际贸易当事人解决争议的最重要的方式之一,被视为权利最后的救济方式。在国际贸易中,贸易各方产生争议后,如不能协商调解,也没有订立仲裁条款,则主张权益的一方可向有管辖权的法院提起诉讼。

1.3.2 提起诉讼之前,需要先确定诉讼管辖,如果国际贸易当事人没有约定明确的管辖法院,需要根据合同准据法以及相关的法律法规来协助客户确定管辖。如果合同的准据法为中华人民共和国法律法规,因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

【律师工作提示】一般来说,各国的民事诉讼法普遍规定被告住所地法院具有管辖权。律师需要综合考虑法院判决的可执行性、诉讼成本的高低以及司法环境等来综合考量和确定管辖法院。

 

2.合同争议解决和适用法律审查

2.1 准据法的确定

争议解决方式可由国际贸易当事人进行选择确定。关于争议解决的法律适用问题,则需要确定适用的准据法。准据法,是国际私法中的概念,系指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。

如果国际贸易合同或其他基础类合同中约定了适用的准据法,以合同约定为准。如果合同没有约定准据法,需要根据国际私法的相关规定来进行确定。目前,国际常见的准据法的选择方法包括:根据法律的性质确定准据法、根据法律关系的性质确定准据法、根据最密切联系原则确定准据法、根据政府利益分析决定法律的选择、根据规则选择方法确定准据法等。

 

2.2 中国的冲突规范

《涉外民事关系法律适用法》是我国现行的冲突规范。我国确定准据法的原则为最密切联系原则,需要根据国际私法的相关规定,综合考虑合同履行地、合同签订地、当事人住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点等因素,确定与合同有最密切关系的法律作为准据法。

【律师工作提示】需要注意的是,各国/地区的法律对纠纷内容的相关规定及司法实践会有差异,需要仔细审查这些差异,以期选择对当事人有利的法律。律师还应审查合同中是否有不可抗力条款,比照当事人约定的不可抗力内涵和外延与实际发生的当事人主张的客观情况。实践中,部分不可抗力条款可能包含情势变更,而当事人对不可抗力造成的后果有不同约定,此时,不能根据法律规定直接推定该条款的法律后果,应遵循意思自治原则;若无合同约定或约定不明,则可适用法律规定。

 

3.不可抗力主张的审查点

3.1 不可抗力构成要件

由于国外疫情还在持续中,境外的供货商很可能以不可抗力来主张减免其违约责任。因此,作为进口商的律师,应充分审查对方的这些主张,并根据不可抗力的相关要件,对境外供货商的主张中不符合不可抗力构成要件的部分进行反驳,尽力维护国内进口商的合法权益。

由于各国法律规则对不可抗力的成立条件各异,一方提出不可抗力免责,或者解除合同的主张,是否将来可能被法院或者仲裁庭支持,取决于合同条款的约定和准据法的规定。

什么事件构成不可抗力事件、受不可抗力影响的一方需要履行什么义务、应该提出什么证据、因不可抗力不能履行合同法律后果是什么,应根据合同条款的约定和法律规定来判定。

【律师工作提示】评估时应首先查看合同条款具体约定。双方应在合同中自行安排不可抗力条款,对不可抗力发生的情形概括列举(常见的不可抗力事件如战争、罢工、自然灾害、暴动、政府禁令、征用征收等),且约定通知期限及必要的证明文件。比如可以约定:“当发生不可抗力时,受其影响的一方应该及时向对方发出通知,并准备必要的证明文件”。从进口贸易的角度,供货商出具的证明文件,如果其内容证明的只是“政府发布迟延复工通知”的事实,并没有详细描述情形,这种证明文件较难成为比较强有力证据。这可以作为进口商一个有效的反驳点。如果合同没有约定,或未涵盖不可抗力涉及的全部事项,应考察合同适用的准据法中有关不可抗力的规定。

3.2 构成不可抗力是否免除责任

即使发生了不可抗力事件也不能当然认定对方可以免除责任。供货商主张不可抗力免责,需要证明不能履行合同义务是因为不可抗力导致了履行障碍,并同时证明该不可抗力事件和供货商无法履行合同之间是否存在必然的因果关系。比如,国外的某个工厂因为疫情无法正常生产货物,但是供货商是否可以用没有受到疫情影响的别的地区的工厂生产相应地产品,从而履行其交货义务。

【律师工作提示】进口商的反驳应主要围绕不可抗力事件是否构成实质性履行障碍以及是否存在因果关系等展开。同时还应注意:1.供货商有及时通知的义务,否则可能丧失主张免责的权利;2.免责仅在障碍存在期间有效;3.因没有及时履行义务后,超过履行期后发生不可抗力而导致不能履行,就不能主张免责;4.供货商应证明其在知晓发生不可抗力时及时的采取了减损措施。

 

4.情势变更的审查点

国外的供货商如果主张“情势变更”,进口商应尽快根据涉案合同所适用的准据法,审慎判断对方是否可以适用“情势变更”制度。由于各国关于“情势变更”的法律规定不尽相同,应基于涉案合同的法律规定,先确定涉案合同适用的法律,再根据该国或公约的相关规定,来判断主张适用“情势变更”制度是否可以成立。

【律师工作提示】以我国法律对“情势变更”制度为例,根据最高人民法院《中华人民共和国民法典》第五百三十三条的规定,主张情势变更必须符合以下要件:1、在合同订立后履行过程中发生了客观情况的变化。“客观情况”系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实,包括政治,经济、法律及商业上的种种客观状况,比如国家政策、行政措施、改变后的法律规定、国内和国际市场运行状况等。“变化”指这种客观情况在客观上发生了异常的变动。2、这种客观情况的变化是当事人在订立合同时无法预见的。这种无法预见要求双方当事人均无法预见。3、这种客观情况的变化不属于商业风险。任何交易活动都伴随着风险,商业风险是当事人所应当承担的风险责任,当事人不可以商业风险作为情势变更的理由。4、这种客观情况的变化不属于不可抗力。5、这种客观情况的变化导致继续履行合同对一方当事人明显不公或合同目的不能实现。

 

5.审查供货商提交的证据

律师办理涉疫情国际贸易争议,除了一般情况下的国际贸易证据以外,还应重点审查供货商提交的不可抗力或情势变更证据。供货商有关“不可抗力”或“情势变更”的证据,不仅包括所在国商会出具的“不可抗力证明书”,也包括相关的政府通知、企业的内部文件、与不可抗力有关的公司内部记录、寻找替代货源的努力记录等。

【律师工作提示】供货商的证据或资料,基本都是在境外形成的,因此,如果在境内法院诉讼,应根据中国的民事诉讼法,经所在国公证机关证明,并由我国驻该国使领馆进行认证、或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本。以仲裁作为纠纷解决手段的,应根据仲裁规则或仲裁庭要求,提交证据及履行相关手续。

 

6.其他

律师还应结合贸易合同各环节所涉及的法律、国际贸易惯例,判断不同的交易条件下,各方应承担的风险、责任和费用。

 

第五章 附则

本指引由上海市律师协会国际贸易业务研究委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

 

 

 

执笔:

徐  坚     上海市律师协会国际贸易业务研究委员会主任

               万商天勤(上海)律师事务所合伙人

邵  丹     上海市律师协会国际贸易业务研究委员会副主任

              上海君澜律师事务所律师

崔光镐   上海市律师协会国际贸易业务研究委员会委员

              北京盈科(上海)律师事务所律师

黄  兵    上海市律师协会国际贸易业务研究委员会委员

              京衡律师集团上海事务所律师

童喆凡   上海市律师协会国际贸易业务研究委员会委员

              上海正策律师事务所律师

郭凤丽   上海市律师协会国际贸易业务研究委员会委员

              北京盈科(上海)律师事务所律师

李  超     上海市律师协会国际贸易业务研究委员会委员

              上海东道律师事务所律师



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