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跨境电商知识产权 “行民刑”交叉保护路径探究

    日期:2021-11-24     作者:孙怡(国际贸易业务研究委员会,北京德和衡律师事务所)

       前言

党的十九大报告明确指出:“中国特色社会主义进入新时代,我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。目前,通过跨境电商的形式足不出户即可享受来自全球的优质商品已经成为满足“人民日益增长的美好生活需要”的常见方式之一。

       近年来我国跨境电商行业凭借其全球性、即时性、便捷性等优势实现快速增长。据海关初步统计,2020年中国跨境电商进出口1.69万亿元,增长31.1%。其中,出口1.12万亿元,增长40.1%;进口0.57万亿元,增长16.5%。通过海关跨境电子商务管理平台验放进出口清单达24.5亿票,同比增加63.3%。

       然而,我国跨境电商行业的知识产权保护意识与力度并未能与其规模及增速相匹配。虽然我国陆续发布《电子商务法》、《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》等法规、文件,强调各类跨境电商贸易参与主体在知识产权保护中的法定责任与义务,但由于跨境电商领域涉及的知识产权存在地域性保护,再加之知识产权保护意识淡薄、制度欠缺等问题尚待解决,跨境电商行业知识产权保护仍面临较大挑战。  

       《十四五规划和2035年远景目标纲要》“健全知识产权保护运用体制” 部分提出:“实施知识产权强国战略,实行严格的知识产权保护制度,完善知识产权相关法律法规,加快新领域新业态知识产权立法。加强知识产权司法保护和行政执法,健全仲裁、调解、公证和维权援助体系,健全知识产权侵权惩罚性赔偿制度,加大损害赔偿力度”,这足以体现我国对知识产权实现更强有力保护的决心和长远规划。

       本文结合笔者所在团队的专业优势及从业经验,针对知识产权权利人在我国境内开展跨境电商领域知识产权维权行为,创新性地设计了一条 “行民刑”交叉保护路径,以期帮助权利人以最低时间及经济成本取得最佳维权效果。

       一、基础概念界定

       (一)    跨境电商

       本文所称“跨境电商”是指“分属不同关境的交易主体,通过电子商务平台达成交易、进行电子支付结算,并通过跨境电商物流及异地仓储送达商品,从而完成交易的一种国际商业活动” [1] ,非仅限于通过海关“9610”、“1210”、“9710”、“9810”等跨境电商贸易专用监管方式申报进出口货物贸易。

       (二)    知识产权

       广义的知识产权,也称“知识所属权”,指“权利人对其智力劳动所创作的成果和经营活动中的标记、信誉所依法享有的专有权利” [2] 。结合跨境电商领域知识产权保护的特点,本文所讨论的“知识产权”局限于跨境电商行业较常见发生侵权行为的商标权、著作权、专利权。

       (三)    交叉保护

       “交叉保护”是笔者所在团队为知识产权权利人在我国境内开展跨境电商领域知识产权维权路径设计时形成的创新词汇,指结合知识产权权利人的核心诉求、侵权人类型、侵权行为特点等因素,综合并有选择、有策略地交叉运用我国法律所规定的行政、民事、刑事法律手段,对侵权方实施立体有效打击,最终实现对知识产权权利人合法权益的有效保护。

       二、跨境电商知识产权保护之行政救济路径

       (一)    跨境电商货物进出口环节知识产权保护

       跨境电商货物进出我国关境均须向我国海关进行依法申报。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》规定,“知识产权海关保护,是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权(以下统称知识产权)实施的保护”、“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。海关依照有关法律和本条例的规定实施知识产权保护,行使《中华人民共和国海关法》规定的有关权力。”

       如果知识产权权利人依法将其知识产权向海关总署申请备案,即可在10年内享受“知识产权海关保护”,主要权利包括:

       1.   知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的,可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请;

       2.    海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的,应当立即书面通知知识产权权利人,权利人依照规定提供担保的,海关应当扣留侵权嫌疑货物;

       3.    知识产权权利人在向海关提出采取保护措施的申请后,可以依照《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国专利法》或者其他有关法律的规定,就被扣留的侵权嫌疑货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施;

       4.    海关对被扣留的侵权嫌疑货物及有关情况进行调查,经海关调查后认定侵犯知识产权的,由海关予以没收;

       5.    海关实施知识产权保护发现涉嫌犯罪案件的,应当将案件依法移送公安机关处理。

       (二)    跨境电商进口货物境内销售环节知识产权保护

       根据《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国商标法实施条例》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国专利法实施细则》《专利行政执法办法》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国著作权法实施条例》《计算机软件保护条例》《信息网络传播权保护条例》《著作权行政处罚办法》《互联网著作权行政保护办法》《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规的规定,知识产权权利人或者利害关系人在我国境内销售环节发现跨境电商进口货物存在知识产权侵权行为,可以向工商行政管理部门投诉或者举报;如经查证属实,工商行政管理部门将对侵权人处以行政处罚,构成犯罪的还应将案件依法移送公安机关处理。

       (三)    跨境电商知识产权保护之行政救济路径优势与难点分析

         1.    优势

       (1)海关可实施知识产权主动保护(也叫“依职权保护”),在此模式下权利人只需经过备案且缴纳最高不超过10万元人民币的担保金,海关就可以在日常监管中通过风险布控、随机查验等方式发现侵权货物,并通知权利人维权,极大降低权利人搜集侵权信息和启动维权行动的成本、提高维权效率。

       (2)海关知识产权保护可实现精准打击,防止侵权货物流入我国境内销售市场。进出口货物如果被海关认定侵权的,将由海关没收侵权货物并处以货物价值30%以下罚款,侵权货物将无法进入我国境内流通市场,防止权利人损失进一步扩大。

       (3)行政案件处理过程及结果可直接帮助权利人固定维权证据。跨境电商知识产权维权过程中,如何有效获取并固定证据往往是权利人难以解决的问题,而海关或工商行政管理部门处理侵权案件过程中所获取的材料、记录以及案件处理结果可以直接作为权利人进行民事维权的证据,可以有效降低权利人维权成本。

          2.    难点

       (1)行政执法资源有限。无论是海关还是工商行政管理部门,其职能范围均涵盖众多方面,知识产权保护仅是其中一个板块,仅依靠执法部门的主动作为,往往受人力、物力、精力等执法资源所限,无法有效发现并制止跨境电商领域知识产权侵权行为。

       (2)有效维权须遵循一定之规。知识产权权利人如意图通过行政救济路径维权,则从前期备案、提出请求、提交证据、配合调查等环节均须遵守法律、法规、执法部门规范性文件、业务操作流程等规定,如没有具有专业知识及经验的专业人士提供协助,则极有可能因为错过时限、材料缺失、沟通不畅等原因,影响维权效果。

       (3)与其他手段配合方可取得最大化成效。仅依靠行政救济路径,虽可对侵权方及其侵权行为形成一定震慑,但因为行政手段难以频繁运用,且无法直接补偿权利人的经济损失,故需和民事甚至刑事救济手段有机结合,方可最大限度打击和制止侵权。

       三、跨境电商知识产权保护之民事救济路径

       (一)    民事救济路径可实现诉求分析

       通过分析“裁判文书网”查询的公开判例可知,知识产权权利人通过民事救济路径可以向侵权人提出如下主要诉求,以维护自身合法权益:

         1.    要求侵权人立即停止侵害行为;

       2.    要求侵权人销毁所有侵权库存商品;

       3.    要求侵权人停止涉案不正当竞争行为;

       4.    要求侵权人公开道歉、消除不良影响;

       5.    要求侵权人赔偿经济损失及制止侵权行为所支出的合理费用;

       6.    要求侵权人承担诉讼费用;

       7.    要求电商平台删除侵权链接、下架侵权产品。

       (二)    争议焦点

         1.    侵权主体确定

       知识产权权利人通过民事救济路径实现知识产权保护应首先确定侵权主体。跨境电商通过电子商务平台达成交易,知识产权权利人往往是在电商平台的商品展示信息中发现侵权行为,因此在提起民事诉讼时,常把平台作为被告方之一,要求其承担连带赔偿责任,但往往是做了“无用功”。

       我国《电子商务法》对规定电子商务平台经营者对知识产权保护所应承担的责任有明确规定,其只有在未尽合理义务、未及时对平台内经营者实施侵犯知识产权行为依法采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施时,方与侵权人承担连带责任。

       如(2019)粤0309民初12151号判决书中所述,“阿里巴巴公司作为网络服务提供商,不直接参与普玛瑞公司商品信息的上传、编辑,其事前并不明知普玛瑞公司利用其网络服务实施侵权行为,面对阿里巴巴网站海量的商品信息,其亦不具备事前主动审查的能力,且阿里巴巴公司在收到本案诉讼材料后,及时对被控侵权商品进行了核查,并删除相关侵权链接。阿里巴巴公司对涉案侵权行为不存在明知或应知的过错,不构成帮助侵权。”  

         2.    如何确定侵权

       知识产权侵权行为的认定具有一定复杂性和专业性,仅以商标侵权为例,权利人所持商标是否经合法注册、在有效期内并持续使用、注册商标是否具有知名度及显著性、侵权方所用标识是否构成“商标”、是否属于“类似商标”、其使用行为是否构成“商标意义上的使用行为”、 侵权商品是否为同种或类似商品、是否易使相关公众对标识来源发生混淆和误认等界定侵权的关键问题如需得出结论,都离不开专业分析及证据支持。相较于著作权侵权与商标侵权,专利侵权确认的复杂性与专业性更高。

         3.    如何确定损失金额

       知识产权权利人通过民事救济路径实现知识产权保护的核心诉求往往是获得经济赔偿,根据我国相关法律规定:

       (1)侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支;

       (2)侵犯著作权的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支;

       (3)侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支;

       (4)如果权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元(专利权为一百万元)以下的赔偿。

       虽然最高人民法院发布《关于全面加强知识产权司法保护的意见》中提出要有效提高侵权赔偿数额,综合考虑知识产权市场价值、侵权人主观过错以及侵权行为的持续时间、影响范围、后果严重程度等因素,合理确定法定赔偿数额,“充分运用工商税务部门、第三方商业平台、侵权人网站或上市文件显示的相关数据以及行业平均利润率等,依法确定侵权获利情况”, 但司法实践中,因为缺乏充分证据而无法获得应有赔偿的案例屡见不鲜。

       知识产权权利人在通过民事救济路径维权之前,务必要做好相关的证据固定、数据测算工作,并在诉讼过程中争取法官的认可,方可获得满意的经济赔偿。

       四、跨境电商知识产权保护之刑事救济路径

       (一)    救济实现方式

       根据我国刑法第213条至第218条规定,侵犯知识产权可能涉及的罪名主要包括:假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪等。

       侵权方如严重侵权或屡教不改,知识产权权利人通过行政、民事救济路径均无法取得震慑侵权方、杜绝侵权行为的效果时,可以考虑采用跨境电商知识产权保护之刑事救济路径,借助专业律师力量,准备充分证据、通过依法途径推动刑事侦查机关对侵权方展开刑事侦查,甚至采取强制措施,对侵权方给予“致命一击”。

       (二)    行刑、刑民交叉保护

       权利人可以利用海关、工商行政管理部门等行政执法部门与公安、法院信息共享,开展跨部门跨区域的联合执法的契机,通过以“行”促“刑”、交叉推动的方式,最大限度地打击和防控侵权;同时,权利人面临严重侵权行为时,也可以以“刑”促“民”,通过刑事附带民事诉讼的方式,在彻底打击侵权行为的同时最大限度维护经济利益。

       结语

       我们建议,知识产权权利人在日常经营管理中提升风险防范意识,在进入新区域或经营新商品前,主动开展前期知识产权清查工作、积极开展商标、专利注册,防止竞争对手恶意注册商标;如自身侵权行为监控能力有限可聘请专业机构开展全市场侵权监控,一旦发现侵权行为及时固定证据、估计损失,并通过专业评估分析后,根据自身诉求,合理选择“行民刑”交叉保护路径,有效实现自身合法权益保护。 


[1] 来自“百度百科”,https://baike.baidu.com/item/%E8%B7%A8%E5%A2%83%E7%94%B5%E5%AD%90%E5%95%86%E5%8A%A1/12747090?fr=aladdin

[2] 来自“百度百科”,https://baike.baidu.com/item/%E7%9F%A5%E8%AF%86%E4%BA%A7%E6%9D%83/85044?fr=aladdin



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