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“国际贸易律师实务培训班”综述

    日期:2011-01-04     作者:国际贸易与反倾销业务研究委员会

 


为配合上海建设国际贸易中心的需要,加强上海律师国际贸易法律理论功底与实务能力,鉴于上海地区律师队伍参与国际贸易业务的现状,上海市律师协会律师学院、国际贸易与反倾销业务研究委员会共同举办了“国际贸易与律师实务培训班”。本次培训历时五天,自2010年11月20日至12月4日,邀请了北京、上海等地在国际贸易领域尤其是国际贸易争端领域具有丰富经验的15位知名专家参与授课,参加培训的有400多名律师和有关行业协会的人员,培训班围绕三个主题展开,取得了良好的效果。

2010年11月20日,律师学院与国际贸易与反倾销业务研究委员会正式举办了“国际贸易与律师实务培训班”开班仪式,刘正东会长出席了开班仪式并讲话。11月20日、21日、27日、28日、12月4日,来自国际贸易与反倾销委员会的主任赵平律师、副主任杜爱武律师,和商务部、上海商委、北京高院、上海海关等领导一起参与了授课。

一、国际贸易救济法律实务

贸易救济指当国外进口对一国国内产业造成负面影响时,该国政府所采取的减轻乃至消除该类负面影响的措施。贸易救济包括反倾销、反补贴、保障措施及其特别形式——特保措施即仅针对中国的保障措施。北京市金诚同达律师事务所的田予律师、彭俊律师主讲“反倾销制度的基本概念及中美反倾销制度的比较研究”;杨晨律师主讲“美国反补贴制度”;北京市中伦律师事务所蒲凌尘律师主讲“欧盟反倾销、反补贴、保障措施法律制度”;上海市锦天城律师事务所北京分所傅东辉律师主讲“WTO框架下反倾销协议多哈回合谈判中热点与焦点问题”;商务部、上海商委领导主讲“我国的对外贸易纠纷形势,上海地区对外贸易纠纷形势及相关政府主管部门如何介入、WTO纠纷解决机制”等内容;研究会主任赵平律师主讲“WTO反倾销及上海地区律师开展国际贸易救济业务的前景展望”。

反倾销为目前国际贸易救济制度最主要的形式,反倾销制度由GATT第6条、WTO《反倾销协定》及各国国内立法,如美国《关税法》、《反倾销条例》《实践和程序规则》、欧盟的《反倾销基本规则》等。WTO《反倾销协定》历经肯尼迪回合、东京回合、乌拉圭回合谈判,现行执行版本为乌拉圭回合谈判结果。现在正在进行的WTO回合谈判正对《反倾销协定》的修订进行紧张的谈判,谈判焦点集中在反规避是否纳入反倾销协定、因果关系的判断、从低征税原则、倾销幅度计算归零法等热点争议问题,欧美为主的进口国家与中国为代表的出口国之间的多边协商仍在进行中。

依据GATT及《反倾销协定》,反倾销的基本概念包括:倾销、损害、因果关系。倾销指“一产品自一国出口至另一国的出口价格低于在正常贸易过程中出口国旨在用于消费的同类产品的可比价格,即以低于正常价值的价格进入另一国的商业”,简单表示即出口价格低于正常价值。正常价值的计算,原则上以涉案产品国内销售价格为依据,不满足国内销售价格计算正常价值的情况下,以销往独立第三国的价格或构造价格(即生产成本+制造、销售、管理费用+合理利润)来计算。但美欧等国不承认中国市场经济地位,则涉案产品的正常价值的计算需要寻找替代国,以采用构造价格计算正常价值,具体方法是采用企业提供的生产要素数量,采用替代国的生产要素价格、费用、利润率等,综合计算。因此,律师在实务中一个非常重要的工作就是恰当争取对企业最有利的替代国,并向相关国家主管部门抗辩。出口价格的确定原则上为CIF价格,但存在出口价格或因出口商与进口商或第三者之间的联合或补偿性安排而使出口价格不可靠时,出口价格以首次转手给独立购买人的价格基础上推定或合理标准推定。

计算倾销幅度需要比较正常价值与出口价格,但仍需要合理调整,以达到“苹果比苹果”的正当计算,需要考虑产品特性、贸易水平、进口费与间接税、回扣数与数量差异、运输、保险、装卸及其他附属费用、包装方式、赊欠销售、售后、佣金、货币兑换等情况。

损害的审查包括对影响产业状况的所有有关经济因素和指标的评估,包括销售、利润、产量、市场份额、生产力、投资收益或设备利用率实际和潜在的下降;影响国内价格的因素;倾销幅度大小;对现金流动、库存、就业、工资、增长、筹措资金或投资能力的实际和潜在的消极影响等各方面。

反倾销基本程序包括:申请、立案、调查、裁决和行政复审。申请调查程序由符合法律规定的国内产业申请或主管机关认为必要时发动。需要注意的是,美国等国家以“三要件”(即倾销、损害、因果关系)为标准,而欧盟则在“三要件”外还需满足“公共利益”,才允许裁定正式征收反倾销税,且欧盟征税以倾销幅度、损害幅度两者中较低者确定反倾销税率。反倾销调查程序因各国国内法而有差异。如美国的调查机关包括美国商务部、国际贸易委员会;欧盟的主管机关为欧盟委员会;中国的主管机关为商务部。各调查程序也因国内法的差异而不同。调查方式通常为发送问卷,经企业填写问卷提交审查,计算数据。提交问卷后,主管机关认为必要时可派人员进入企业进行实地核查,核实问卷的真实性。实地核查过程中,既要以企业客观情况为依据,也要积极准备应对。对于反倾销终裁裁决不服,可以通过司法程序或WTO纠纷解决机制寻求救济。

不承认中国市场经济地位的国家在调查程序中,可能会给予中国企业一国一税的例外,如美国的产业测试、分别裁决申请,欧盟的市场经济地位、分别裁决申请。这些申请都需要提交特定的问卷,律师的重要任务就是为企业争取市场经济地位或分别裁决地位。律师应积极利用自己的法律知识与财会知识,证明企业符合调查国国内法的特定标准。

须关注的是,在一般反倾销调查外,还存在反规避调查与反吸收调查。规避是指涉案国企业通过绕道第三国或调查国生产、包装等方式变更原产地或关税税则号,从而逃避反倾销税的行为。吸收指涉案企业被征收反倾销税后以更低的出口价格出口导致反倾销税被吸收而无法发挥其功能的情况。反规避与反吸收调查,并未正式纳入《反倾销协定》中,但各国国内法中存在规定的情况下,该两种调查方式仍可能被适用。

除反倾销调查外,反补贴调查将来越来越可能被他国政府利用作为贸易救济工具。补贴可分为绿色补贴即不可诉补贴、黄色补贴即可诉补贴、红色补贴即禁止补贴。反补贴调查对象为可诉补贴。可诉补贴的认定从三个方面,一为补贴主体为政府、公共机构、行使公共职能的私营机构;二为存在财政资助行为;三为授予补贴对象利益;四为补贴具有专项性。随着我国市场经济地位在2016年可能获得普遍认可,反补贴调查将不仅在传统货物贸易领域,在服务贸易领域也将发挥越来越大的作用。

二、国际贸易商事合同、海关、诉讼、仲裁法律实务

本部分内容为传统国际贸易法律业务范围,也是上海律师较擅长的法律业务领域。研究会副主任杜爱武主讲“国际贸易商事合同法律业务技巧”;王志平主讲“国际贸易的外汇法律问题”;上海市海华永泰律师事务所徐珊珊律师主讲“货物通关相关法律问题”;中国国际贸易仲裁委员会上海分会黄文副秘书长主讲“法院审判工作与仲裁过程中,对国际商事合同的若干重点问题的现实操作与解决意见”。

国际贸易包括货物进出口、技术进出口和服务贸易三大方面,并以货物的进出口贸易为主。律师代理进出口商可以开展的主要业务包括:与贸易对方进行磋商;调查对方资信情况、财力及对方国家的进口障碍;订立货物买卖合同;准备货物并办理出口许可证(对限制出口货物);向承运人交付货物;(对于买卖合同中约定的不同贸易术语,出口商承担履行交付义务的方式有所不同);收取货款(收款的方式因具体情况而不同,常用方式包括汇付、信用证、托收等);根据合同中约定的付款方式,履行付款义务;接收货物,办理相关手续;如办理保险;以信用证方式付款的,在货物装运后,及时制作议付所需单证等其他业务。

有关货代的纠纷主要是关于运输合同纠纷,包括:货损;货差;延迟交付;船舶不适航;无单放货等。报关行的主要法律纠纷对象为货代及托运人(出口商),包括报关费的支付;及由于货代或托运人出具的单据及托运的货物有问题,而发生的滞期费用;填制报关单不实的法律责任。

涉及海关的法律服务包括:提供关税免征和出口退税的法律服务;因海关在征收、减免关税;查验货物;下厂稽查;报关企业管理;查禁走私等工作中,由于越权、不当行政行为,干预企业经营自主权而导致的行政诉讼纠纷;处理出口骗税、走私等刑事案件;处理于海关相关的知识产权等纠纷。在海关环节,商检、商品估价、商品海关编码归类都是律师需要特别关注的领域,该领域目前公司因法律规定的模糊性与不确定性产生税务纠纷,也易导致刑事责任。

有关港口作业产生的法律服务,包括装卸货物纠纷,仓储纠纷,船舶滞期费用,船舶领航费用;拖轮使用费等,及在上述业务进行中,给对方造成损失而引发的纠纷。

律师在操作上述业务时,不仅需要了解运用中国的法律,必要时需要对相关国际公约,如《联合国国际货物销售合同公约》《UCP600》《海牙规则》等,及国际商业惯例有深刻的了解。在涉外纠纷解决方案中,鉴于执行效力的考虑,选择仲裁相对合理,在仲裁过程中,代理律师需要设计合理的仲裁方案,慎重对待“选择性仲裁请求”,须关注合同解除的抉择、汇率损失、退税损失、损失确定(理论差价、违约金)、信用证及其它担保问题、品质纠纷的处理等问题。

在我国外汇管理体制中,国际贸易用外汇称为经常项目,划分为货物贸易、服务贸易、技术贸易,而后二者称为非货物(载体)贸易项下。贸易实务对外汇结售汇监管政策进行了分类管理。原则上对经常项目结算帐户取消事前审批;对外汇收入和支出事宜按上年度经常项目外汇收(或企业自主决定)外汇收入和外汇支出的50%之和核定;放宽和简化非贸易项目下的售付汇的凭证和和审核权限。但需要注意的是:以易货、补偿、租赁等贸易方式取消向外汇管理部门提供的相关合同。凭有关单证直接办理核销;以进料对口、进料深加工、三资进料加工出口进行进料抵扣核销(差额核销)取消事先由外汇局进行备案审批的要求(首次外)直接办理差额的核销手续;以货样广告品A方式出口,对其中单笔不收汇金额超过等值500美元的货样广告品出口核销,取消提供双方签定的合同并直接按不收汇差额核小处理;货物出口后,单笔核销单对应的收汇或进口金额多于报关单金额不超过等值5000美元或单笔核销单对应的收汇或进口金额少于报关单金额不超过等值5000美元直接办理核销手续。实行批次核销按每笔平均计算出口与收汇和进口差额,保税区、出口加工区、物流保税区不适用的情况。实践中,还要注意区分可以对外付汇、有条件对外付汇、禁止对外付汇的具体情况。鉴于有关外汇的规定都具有极强的操作性和针对性,而律师界在该领域的业务开展尚属于较初级阶段,而未来该方面的律师大有可为。

三、国际贸易知识产权法律实务

国际贸易知识产权法律实务,由北京市君合律师事务所冉瑞雪律师主讲“美国337调查法律实务”,由海关陆敏副处长主讲“我国海关知识产权保护”,北京高院法官主讲“法院审判工作中贸易知识产权的相关问题”。

美国337调查是依据美国《关税法》第337条,由美国国际贸易委员会(ITC)执行的的一种准司法程序。违反337条款行为包括两类:一为知识产权侵权行为;二为其他不公平竞争方法和不公平行为。知识产权侵权行为构成要件包括:存在以进口为目的的销售、进口或进口后的销售行为;行为侵犯了在美国登记或注册的专利权、商标权、版权或半导体芯片布图设计权;美国国内已经存在或正在形成国内产业。对违反337条款的救济方式为发布排除令。排除令包括:有限排除令,即禁止申请书中被列名的外国侵权企业的侵权产品进入美国市场;普遍排除令即不分来源地禁止所有同类侵权产品进入美国市场;停止令,即要求侵权企业停止侵权行为;没收令,即对于曾经就某一产品发布过排除令后,而有关企业企图再次出口到美国市场,允许美国海关没收试图出口到美市场的侵权产品的命令。

美国337条款原则上须经历起诉、立案、提交初步答辩意见、确定目标日期、批准临时救济措施、听证前会议、取证、听证会、初裁、复审及终裁的程序过程。鉴于美国337调查的专业性与事件紧迫性,中国律师在目前的337调查法律服务中,大部分仍只提供辅助性工作,而美国律师提供了核心工作。但中国律师应努力争取在整个团队中更为重要的地位。鉴于目前美国337调查业务在律师领域仍然是一个新颖的领域,对广大律师来说不仅是极大的挑战,更是极大的机遇。

知识产权海关保护是指海关在进出境的监督管理过程中,依法制止侵犯受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物进出境的措施。2009年7月,《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》施行。修订后的《办法》明确了境外申请人的资格;细化了关于知识产权海关备案的规定;强调了海关通知权利人确权前的主动审核程序;进一步规范了补充申报的要求、期限;规定了对知识产权权利人与收发货人的和解的处置;新增了行邮渠道侵权案件简易处理程序;完善了对权利人担保退还的规定;明确了法律文书的送达方式和期间的起止时间;并整合了对总担保的规定、当事人无法查清货物的收缴规定等。

我国海关保护的知识产权包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权、奥林匹克标志专有权和世界博览会标志专有权。海关可运用法律赋予其的检查权、查验权、处罚权等权力调查知识产权侵权案件,并对侵权货物处以没收和对侵权人处以罚款。

海关知识产权保护遵循以下原则:1、自愿备案原则,权利人可以不备案,但只有知识产权已经在海关总署备案的情况下,海关才将发现进出口侵权嫌疑货物的情况通知知识产权权利人;海关只能对涉嫌侵犯在海关总署备案的知识产权的货物才有权进行调查处理。2、主动保护与被动保护相结合原则,除根据权利人的申请进行保护外,海关还依职权主动查缉。3、担保与反担保相结合的原则。4、非商业性侵权货物的有限豁免原则,对携带、邮寄进出境的少量非商业性的侵权物品采用有限豁免原则,不以侵权货物论处,由海关径予放行。个人携带或者邮寄进出境的物品,超出自用、合理数量,并侵犯知识产权的,按照侵权货物处理 。5、不受理当事人之间民事争议的原则。6、保守商业秘密的原则。

我国海关知识产权保护的责任形式包括行政责任、刑事责任与民事责任。行政责任指进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的,没收侵权货物,并处货物价值30%以下罚款;进出口货物收发货人及其代理人未向海关如实申报有关知识产权状况,或者未提交合法使用知识产权证明文件的,可以处5万元以下罚款。2004年12月两高发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2004】19号),首次明确了代理进出口侵权货物的刑事责任。

(上海市律师协会国际贸易与反倾销业务研究委员会供稿)

(注:以上嘉宾观点,根据录音整理,未经本人审阅)

 

 



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