申请实习证 两公律师考核申请 网上投稿 《上海律师》
当前位置: 首页 >> 业务研究 >> 业务研究会 >> 保险业务研究委员会 >> 专业论文

论外国人在华缴纳社会保险

    日期:2011-12-16     作者:唐 毅 刘佳欣

        随着2011年7月1日生效的《中华人民共和国社会保险法》清晰的在附则中规定:“外国人在中国境内就业的,参照本法规定参加社会保险”以及最近国家人力资源和社会保障部关于公开征求《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法(征求意见稿)》的意见,外国人在华就业是否缴纳以及如何缴纳社会保险再度成为社会热议的焦点,尤其是在北上广等拥有众多外商投资企业及驻中国的办事处、相应的拥有大量的境外就业人员的一线沿海大中城市。

 外国人在华缴纳社会保险法律历史沿革

 从国家法律层面来看,《劳动法》第七十二条规定:“社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”
 国务院《社会保险费征缴暂行条例》第三条规定,“用人单位和职工应当依照有关法律、行政法规和国务院的有关规定缴纳基本养老保险、基本医疗保险和失业保险。”
 随着九十年代中期大量境外人员来华工作,对境外人员实行就业许可制度,办理了就业证的境外人员与用人单位建立合法的劳动关系,也可以参照我国的劳动法律法规进行权利义务的约定,同时发生劳动争议,也适用我国的劳动争议案件处理程序、即劳动争议仲裁或诉讼。
 我们国家的法律法规多通过属地标准确立其适用范围,《民法通则》第八条规定:在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。《社会保险法》第一条明文规定:为了规范社会保险关系,维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益……因此既然外籍员工与用人单位建立了合法为我国所承认的劳动关系,法律又未特别规定外籍员工无需缴纳社会保险,按照通常理解,对于外籍员工,用人单位也应为其缴纳社会保险。
 2001年7月,中德两国政府签署了《中华人民共和国与德意志联邦共和国社会保险协定》,2002年4月4日,中德社会保险协定正式生效。根据中德社会保险协定,为避免双重缴纳社会保险费,对于符合条件的用人单位和员工,两国互免缴纳养老保险和失业保险的义务。
 2003年,中国政府与大韩民国政府签署了《互免养老保险缴费临时措施协议》等相关文件,据此,为避免双重征收养老保险费,免除一国国民根据另一国立法所应承担的法定养老保险缴费义务。
 2003年8月18日,劳动和社会保障部办公厅发布《关于执行中德协定和中韩协议有关问题的通知》(下称《通知》)。《通知》规定,凡不符合中德协定和中韩协定免交社会保险义务的员工,在华就业的德籍人员应参加养老保险和失业保险,在华就业的韩籍人员应参加养老保险。
 以上双边协定,北京等地方均全文转发并执行。
 2001年9月10日,劳动和社会保障部办公厅在给北京市劳动和社会保障局的复函(劳社厅函[2001]198号)中明确答复,对于取得国外永久性居民身份的人员回国工作,凡同国内企业建立劳动关系的,应按规定参加企业所在地的社会保险,缴纳社会保险费,并享受相应待遇。
 在内地就业的台湾香港澳门居民缴纳社会保险的问题,劳动和社会保障部《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》(劳动和社会保障部令第26号)第十一条规定:“用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同,并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费。”
综合以上的法律和规定来看,我国立法的出发点都是合法就业的外国人应当缴纳社会保险,除非通过国际间的双边协议互相免除部分缴纳义务的。

外国人在华缴纳社会保险的法律规定现状

 法律未明确规定外国人如何缴纳社会保险,没有执行的细则,也没有规定不缴纳社会保险的后果,司法实践中也鲜有外国人就社会保险缴纳与否及相关待遇提出仲裁或诉讼,于是社会上和用人单位甚至外国人的多数理解是外国人无需在华缴纳社会保险。
 随着境外来华人员日益增多,对外贸易日趋频繁,尤其是我国加入WTO以后,各国使领馆、国际经济组织呼吁给予在华外国人国民待遇,这类特殊人员的保险问题就凸显出来了。
 有这样一个案例,一境外人员来沪工作已经11年了,在用人单位通知其合同到期终止后,该人士提起要求补缴11年社保的仲裁申请。关于补缴社保,其本人就言之凿凿,称自己在境外工作年限较短,无法享受养老待遇,听闻国内保险缴纳满15年后,即可在退休年龄后享受养老金,既然本人有就业证属于合法就业,用人单位就应当为本人缴纳社会保险,其本人要求单位缴纳11年后再自行补缴,即可在中国养老。先不说此案的背景,如一外国人在中国工作了十几年,为中国经济建设做出了努力,按时缴纳个税和社保,那么要求在中国享受养老待遇是合理的要求。根据上海的政策,缴纳保险需要协商一致并以书面形式记载,因此境外人员缴纳保险的诉请如未有协商一直到今年7月1日前并不能获得支持,考虑该境外人士工作多年,经过仲裁主持,最后双方达成调解,境外人员放弃缴纳保险,单位支付一定金额的经济补偿。这个事件也反映出,外国人也开始逐步关心关注甚至是诉求在中国缴纳社保并享受相关待遇。
 在法律无细则规定的情形下,各类大中城市,便按照法律确立的原则,颁布适用于当地的外国人保险缴纳政策。如2005年苏州市劳动和社会保障局《关于外国人、华侨和台港澳人员参加社会保险有关问题的通知》明确规定,“除具有与我国互签实施社会保险协定国家国籍、提供已在本国参保证明的人员外,凡与国内企业建立劳动关系的外国人、华侨和台港澳人员,可按规定参加企业所在地的养老保险、医疗保险和工伤保险,缴纳相应的社会保险费,并享受相应待遇。”2005年深圳市劳动和社会保障局《关于台港澳人员在深就业参加社会保险有关问题的通知》规定:“与本市企业建立劳动关系的台港澳人员,可根据本市现行的社会保险法规、规章,按照非深圳户籍员工参保的有关规定,参加本市养老保险、医疗保险及工伤保险,按规定缴纳社会保险费和享受社会保险待遇。在本市就业的外籍人员的社会保险参照本通知执行。外籍人员所在国与我国签订有社会保险互免协定的,按协定规定办理。”2009年上海市劳动和社会保障局发布《关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久(长期)居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》中规定:“与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动(聘用)关系,并按规定分别办理了《外国专家证》、《上海市居住证》B证、《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》、《定居国外人员在沪就业核准证》等证件的外籍、获得境外永久(长期)居留权、台、港、澳来沪工作人员,可以按照相关规定同时参加本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险,并在劳动(聘用)合同中予以约定。”上海将《劳动合同》中明确以明文载明双方自愿缴纳社会保险作为外国人在华保险缴纳手续办理的前提条件。
 综上,以上地方性的法规政策在语言表述上不尽相同,但是可以看出,均体现了外国人可以当地缴纳社会保险,但并未强制缴纳。

外国人在华缴纳社会保险和享受待遇情况

 公众的普遍认知是外国人缴纳保险并不强制,因此目前大中城市的各用人单位为外国人缴纳保险的策略也是五花八门的。
 以上海为例,本所为沪上多家知名外资企业提供法律顾问服务,就本所了解的情况来看。外商投资企业多为全员包括境外人员购买意外伤害或医疗的商业保险,鉴于已经购买商业保险,多数外资企业倾向于不再为外国人缴纳社会保险。在具体做法有些单位是“一刀切”不购买也不向外国人解释社会保险,有些单位是与外国人协商确定是否缴纳社会保险,如外国人确定缴纳社会保险再行协商确定是否额外购买商业保险。
 诚然,有越来越多的单位反映,本单位的外国人随着社会保险法的出台和我国在劳动法律法规宣传和劳动权益保障上的力度加大,越来越多的外国人会主动询问其在华享受哪些法定福利待遇包括社会保险,而不再是过去单纯的单位确定、本人认可的做法。
 那么境外人员在华工作期间如果碰到医疗或意外事故是如何处理的呢?
 一名外国客户说,他们有句话叫“急病上海治,大病回国养”,鉴于经济发达的国家是全民建保,医疗待遇也比较好,所以外国来沪就业的人士,急病在上海的私立医院看(鉴于没有社保,也无所谓是否公立,除非投保的商业险有特殊要求;私立医院大多环境好、私密性好、服务好、就诊人数少,甚至相当一部分就是境外人士参与开办的),上海的医院一旦确诊,如有需要,就返回境外继续治疗。至于意外事故也多通过商业保险来理赔,如需治疗也会返回当地。至于养老待遇,目前还比较少碰到。
 总而言之,以过往情况来看,对于用人单位来说不为外国人购买保险,用工风险太大;缴纳社会保险会增加用工成本;而购买商业保险费用略低又无需本人缴费,还可以根据协商和需要灵活确定需要购买的险种,因而受到欢迎。对于外国人来说社会保险能够享受的待遇并不多,但多一种保险多一重保障,缴纳与否在两可之间。

 外国人在华缴纳保险征求意见稿出台后的反响

 显然,外国人在华缴纳社会保险可以与劳务派遣、职工代表大会条例并称为沪上“外资企业最为关注的三大热点”。
 很多外商投资企业聊到对此问题看法,有些认为是国家层面上的统一保险缴纳,,可以理解;有些则认为,从过往来看比如医疗,外国人几乎不在中国就医;再比如失业,失业就回国;加之养老也不确定是否在中国,这样的缴纳增加企业和个人的成本,而意义和作用并不十分明显;有些则折中认为可以设定一定的过渡期。
 根据一个2010年的调查,目前有60万外籍员工在华,其中231700人有工作许可,并且逐年以10%左右的速度递增,这显然是一个已经不能不被重视的群体。新政策意味着外籍员工每个月到手的收入会“减少”,因为收入的一部分将被用于支付保险费用的个人缴纳部分,用人单位也需要支付一部分,所以企业用人成本势必增加。可以想见的是雇佣人数众多外国人的外商投资企业将重新调整福利待遇的分配,重新预估外国人的就业成本,甚至有可能重新与外国人协商工资待遇。
 然而,对于外国人在华缴纳保险的认识并不能仅仅停留在短期可能增大的用工成本上。我们对此问题和所产生的意义应当有深度和广度的理解。
 国家一贯重视民生保障和在华工作的外国人权益、重视各国提出给予在境内工作的境外人士的“国民待遇”,在对内管理上逐步与国际接轨、逐年减小中国经济发展的不平衡以及地区间政策的差异化。近期相继出台的《劳动合同法》、修订的《工伤保险条例》和《社会保险法》等法律已经显示了国家和政府在此方面的坚定的决心和信心。从这个意义上来说,不忽视每个群体,在国家层面上保证所有人员在国内都能享受到最基本的法定待遇,使得每个人都能得到保险的保障,这是一个负责的政府和一个尊重人权的国家所必须要做到的,而目前经济发展的速度和人民的诉求也正是现在必须这样做的原因。从长远来讲,当国家不断将其经济建设的成果与人民分享,从制度和管理上保障民生民权,这是安定团结的立国之本。就小的方面而言,不仅是外国人在华缴纳社保还包括其他适用于特定历史条件下产生的不同劳动群体的待遇的逐步明确和统一,而且还能有效地降低现在存在用工管理中对不同群体适用不同待遇的争议。一个稳定的社会环境和全国统一的稳定的劳动保障体系,才能愈加吸引更多国外的优秀人才,才能更加促进外国在华企业投资的积极性和热情。



[版权声明] 沪ICP备17030485号-1 

沪公网安备 31010402007129号

技术服务:上海同道信息技术有限公司   

     技术电话:400-052-9602(9:00-11:30,13:00-18:00)

 邮箱 :support@homolo.com

上海市律师协会版权所有 ©2000-2017